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浅析人身损害赔偿案件中雇佣和承揽的区分
陈为贵 滕风武

内容摘要：在人身损害赔偿的案子中，认定当事人之间是雇佣关系还是承揽关系往往是案件争议的焦点，并对当事人的利益产生重大影响。本文从雇佣与承揽在人身损害案件中的归责原则及区分的意义出发，论述雇佣关系和承揽关系的定义及特征，并综合二者的特点，结合相关案例，简要地分析了人身损害赔偿案件中雇佣和承揽的区分。
关键字：雇佣，承揽，雇佣关系，承揽关系，人身损害，赔偿

雇主责任我们采纳了严格责任的观点，同时对于从事雇佣活动从司法实务的角度做了一个界定。因为这恰恰是需要司法解释给予界定的。怎么来具体界定什么是从事雇佣活动关于雇佣和承揽，这两者的责任承担是不一样的，所以我们把承揽也写进来了。承揽和雇佣究竟有什么区别？从理论上来区别不是太大的问题，但是实践中有些边际案件确实不好区别。司法解释是否有必要把它细化？能不能做到？我们认为这确实是一个挑战和考验。
——陈现杰(最高人民法院法官、起草人身损害司法解释的执笔人)

一． 雇佣与承揽在人身损害案件中的归责原则及区分的意义

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》）第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。由此可见，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；另一方面，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主亦应当承担赔偿责任。因此雇主在雇佣关系中承担的是严格无过错责任，有时还要承担替代责任。
《人身损害解释》第十条 “承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。由此可见，法律对定作人规定的归责原则是一种过错责任原则。承揽人在完成承揽工作过程中造成他人或自身损害的：首先定作人原则上是不承担责任；其次，如果定作人对定作、指示或者选任有过失的，不是全部责任，而是承担与其过失相适应的赔偿责任。
综上，在《人身损害解释》中对雇佣和承揽的归责原则是完全不同。这导致在人身损害赔偿案件中，当事人因为不同的身份关系而承担的责任也不同；同时，当事人在诉讼程序上的举证责任等相关责任的承担上也在很大的区别。所以在一些人身损害赔偿的案子中，关于原被告之间是雇佣关系还是承揽关系往往是案件争议的焦点。而身份关系的定性不同会产生不同的判决结果，对当事人的利益产生重大影响。因此在人身损害赔偿案件中，如何区分雇佣和承揽就大有必要。

二． 关于雇佣关系

《人身损害解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。
在该条文中，最高人民法院没有直接定义“雇佣关系”，并将其界定的标准细化。可能正是由于“这确实是一个挑战和考验”的缘故。笔者就理论界与实务界一些较为统一的观点，将雇佣关系的几个特征整理如下：
1、 雇员在雇主的控制下完成工作，雇主可以随时修正工作内容；
2、 雇员与雇主之间产生了一种人身依附关系，雇员按雇主的指示和要求，为雇主提供各种劳务。
3、雇员利用雇主提供的生产条件、场所等，以雇主的名义从事劳动；
4、雇员的劳务义务不能转移，必须亲自履行；
5、 雇员劳动所产生的成果一般归于雇主所有；
6、 雇佣关系中，有一个相当稳定的支付工资的周期，如按星期、按月支付工资，工资支付有一个相当于该行业的比较固定的标准 。
因此，在分析案件中当事人之间是否属于雇佣关系时：首先，看当事双方之间是否存在书面雇佣合同（劳动合同）；其次，如果没有书面的合同，例如个体工商户、其他自然人雇佣他人为自己提供劳务的，可以参照雇佣关系特征并结合实际情况来分析双方之间是否存在事实上的劳动关系。

三．关于承揽关系

《合同法》第二百五十一条 “承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。因此，承揽关系是基于承揽合同在履行过程中在定作人与承揽方之间产生的关系。但需要注意的是，《人身损害解释》的起草者认为定作人指示过失责任源于英美法对独立契约人的击规定。而独立契约人的范围远远超过了承揽人的范围，一般包括承揽合同中承揽人，建设工程合同中的承包人，运输合同的承运人，委托、行纪、居间合同中的受托人等，所以人身损害案件中承揽关系的适用的范围也比《合同法》中的承揽关系广泛。由于其他独立契约人所引发的承揽关系与雇佣关系较好区分，所以本文仅就承揽合同所引起的承揽关系作探讨。承揽关系具有以下特点：
1、承揽关系中，定作方与承揽方自始至终的地位均平等，不存在有人身依附关系。
2、承揽方可以将承揽合同的部分工作交付第三人完成，也可以雇佣他人共同或与人合伙完成承揽工作。
3、是按合同完成某项工作，承揽合同的标的，表现为物化的劳动成果，而不是承揽人劳动的本身。这种物化的劳动成果按承揽工作的类型不同，可分为劳动力的劳动成果，脑力劳动的成果，复合型劳动成果。
4、承揽关系的报酬是确定或可以按约计算的，但是否能获利益是不确定的。承揽关系中，承揽方所得的报酬是事先约定的，至于承揽方在工作中投入了多少工时，其劳动报酬能否达到预期的数额，是否会亏损等，这往往与承揽人的技能及市场的原材料价格变动等相连，承揽方亏损的事例并不鲜见。
5、承揽关系中的风险由承揽人自己承担，而且这种风险承揽方一般难以转嫁。在承揽关系中出现的风险有原材料的灭失风险，技术问题引出的质量风险，自身或其雇工受到损害的风险，亏损的风险等等，一般均由承揽人自己承担，而且这些风险一般难以提高商品的价格或保险等方面来转嫁。

四．在人身损害赔偿案件中，雇佣和承揽的区分

综合雇佣关系与承揽关系的特点，笔者认为可以依据下列因素对雇佣和承揽进行区分：
1、工作的性质不同。如果工作的目的只是单纯的提供劳务，则为雇佣；如果以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作的手段，则为承揽。
2、人身依附关系不同。雇佣关系的雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，雇员对于工作地点、工作时间、工作进程等如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作；承揽关系的定作人与承揽人之间存在合同关系，双方自始至终地位平等，不存在人身依附，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作人无权进行干预。
3、解除关系的权利大小不同。雇佣关系中雇员一般受到法律更强有力的保护，雇主不能随便解除劳动合同；但承揽关系中，定作人可以随时解除合同。
4、报酬确定的基础和风险不同。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存有亏损的风险；而承揽关系的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模，原材料的价格等确定的，劳动报酬有时与材料的价格相结合，而且，承揽人还要承担潜在亏损的风险。
5、合同义务可否转移不同。雇佣关系的雇员不能将自己应负的劳务义务转移给他人承担，必要亲自履行雇佣契约；承揽关系中，承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人完成，也可以与人合伙完成工作，还可以请帮手共同完成工作。
6、风险能否转嫁不同。雇佣关系中，雇主可利用提高商品的价格。借劳动力的价格优势或采用保险的方式，将雇佣关系中产生的各种风险转嫁给社会公众；而承揽关系中，承揽人则无法借商品价格、劳动力的价格等转嫁风险。
以上是雇佣与承揽的主要的区分点，但在司法实践中，我们对于一些案件中当事人间的关系还是很难判断。例如，在现实生活中大量存在临时性劳务问题。因为当事人之间绝大部分者是口头约定，一旦发生人身损害，当事双方对侵权的事实一般是口头陈述，难以举出确定证据。所以在这类案件中应如何界定当事之间的身份关系，适用归责原则和举证责任是至关重要的，也是当事人能否获得实际利益的关键。
案情：A叫B修理自家的房顶。双方约定：第二天开始工作，工期大约为一天半；工资120元；修房的工具由材料由B自带；修房顶所用的材料由A提供。第二天，B带C上房顶修理；同时，A也按时把修理材料运到工地，并叮嘱B、C要注意安全。期间，C不慎从房顶摔下，造成六级伤残。当事人就赔偿问题协商不成，于是受害人诉于法院。
这种案件如何处理？法院认为，B未经授权，系擅自利用他人，A与C之间不存在雇佣关系。许多学者认为此种见解未尽妥当，但因为没有可参考的标准，这种争论仅是一种学理上的讨论。而在实际案件审理中，有关此类案件的关系区分往往依赖于法官的判断和自由裁量，所以有时同一法院不同法官会对同一类案作出不同的认定，并作出不同的判决。
笔者认为，遇到类似案件，我们应分析其具体的情况，看是否能根据当事人所提供的证据，并参照雇佣与承揽的特征和区分，确定身份关系。如果不能确定，可倾向于将其归入雇佣关系：首先，虽然《人身损害解释》中没有清楚规定，但依据其对于“从事雇佣活动”的定义可以看出，此概念比较宽泛，采用客观主义原则，包括雇员那些被认为是错的、未经授权的履行授权任务的行为。其次，出于对受害人这个弱势群体的照顾，将此类案件归入雇佣关系无不可，这和立法的本意也是较为吻合的。
综上，准确区分雇佣与承揽，应从各自的特点、权利、义务的内涵及所产生的各种法律关系等入手，而不应浮于表面。在司法实践中，有些边际案件确实不好区别，即使最高人民法院的《人民法院案例选》里所选的案例，没有很好地把握两者的界线。为了消除或减少认定雇佣与承揽的争议，笔者建议立法者应当接受挑战，细化标准，解决雇佣和承揽关系的区分无法可依的状况。
河北省人民政府


河北省高速公路管理办法（试行）
河北省人民政府


第一章 总则
第一条 为加强高速公路管理，根据《中华人民共和国道路交通管理条例》、《中华人民共和国公路管理条例》及有关法规规定，结合本省实际，按照“集中、统一、高效、特管”的原则，制定本办法。
第二条 本办法适用于省内高速公路和全封闭、全立交的汽车专用路（以下通称高速公路）。
第三条 河北省高速公路管理局负责管理全省高速公路。沿线各级人民政府及有关部门应协助高速公路管理机构做好各项管理工作。
河北省高速公路管理局归口省交通厅管理，交通安全管理服从省公安厅领导。

第二章 交通管理
第四条 禁止一切行人、非机动车、拖拉机、轻便摩托车、电瓶车、教练车以及设计最大时速小于七十公里的机动车的在高速公路上通行。
禁止学习驾驶员和实习驾驶员驾驶机动车在高速公路上通行。
禁止在高速公路上试车和路考。
第五条 在高速公路上通行的机动车，必须符合国家规定的机动车运行安全技术条件，配备警告标志。小型客车前排座位应装置并系安全带。
第六条 在高速公路上通行的机动车，除因气候和道路原因外，最低时速不得低于六十公里，最高时速不得超过高速公路区段的限速规定。
高速公路各区段的行车时速，由省高速公路管理局具体规定。
第七条 机动车在行车道上同方向行驶，必须按下列规定保持行车间距：
（一）时速七十公里以下，行车间距不得少于五十米；
（二）时速七十公里以上（含七十公里），行车间距不得少于一百米。
机动车在雨天、雪天、雾天、夜间或冰雪路面上通行时，行车间距比上述规定增加一倍。
第八条 半幅高速公路中心线的两侧依法排列为行车道和硬路肩。
机动车在高速公路上通行时，必须各行其道，不准掉头、倒车、逆行、熄火滑行、随意停车。
第九条 客运机动车载人，不得超过固定座位数量。货运机动车除驾驶室外，不准载人。
第十条 机动车在行驶中发生故障需停车时，应驶离行车道，停在右侧硬路肩上或紧急停车带内，并在车后设置警告标志，夜间应开启示宽灯和尾灯。
第十一条 机动车发生交通肇事或因故障不能行驶时，应开启车上危险信号灯，在车后方五十米外设置警告标志并立即报告高速公路交通警察机构。驾驶员和乘车人应撤至右侧硬路肩上，不准在行车道上停留和拦截其他车辆。
第十二条 高速公路上发生交通事故按有关法规、规章规定处理。有关部门和人员应积极协助事故处理部门立即赶赴现场，组织抢救伤员，处理交通事故，排除障碍，疏导交通。
第十三条 行人和违禁车辆进入高速公路发生交通肇事的，一切责任由违章人员或其所在单位承担。损毁高速公路及其设施或给另一方造成损失的，应按有关规定赔偿经济损失。

第三章 公路养护
第十四条 高速公路管理机构应加强对高速公路及其设施的养护和维修，保持高速公路及其设施经常完好。
高速公路及其设施遭受损毁时，应及时组织力量限期修复，一般不得中断交通。
第十五条 在高速公路上进行道路养护、维修和其他作业时，必须在作业地点设置安全标志或安全防护设施，作业人员必须穿着安全标志服，养护、维修道路的车辆、机械必须安装黄色示警灯。
第十六条 因遇自然灾害高速公路交通严重受阻时，高速公路管理机构应采取紧急措施恢复交通。当地人民政府应动员高速公路附近机关、企业、事业单位和城乡居民协助高速公路管理机构清除路障或修复高速公路，保证高速公路安全畅通。

第四章 路政管理
第十七条 高速公路及其用地、设施受国家法律保护。不准任何单位和个人发生下列行为：
（一）侵占高速公路及其用地；
（二）擅自拆除、迁移、损毁高速公路设施；
（三）在高速公路上设置路障和从事其他危及行车安全的活动。
第十八条 在高速公路两侧修建永久性构造物或设施，其建筑设施边缘与高速公路边沟外缘的最小间距为：全幅高速公路两侧各为30米；半幅高速公路在预留加宽的一侧为45米，另一侧为30米．
第十九条 除高速公路管理机构外，任何单位和个人不得在高速公路用地内和立交桥上设置标志牌、广告牌。
第二十条 凡占用、利用高速公路及其用地和设施，修建跨越高速公路的桥梁、管线等设施或必须在高速公路上临时作业的，应事先征得高速公路管理机构的同意。

第五章 收费管理
第二十一条 在高速公路上通行的机动车，必须按省人民政府的规定交纳通行费。
第二十二条 车辆通行费由省高速公路管理局设立的收费站负责计收，其他任何单位和个人无权计收。
第二十三条 收取的车辆通行费必须专款专用，任何单位和个人不准截留、挪用、平调。

第六章 罚则
第二十四条 对违反本办法规定的行为，由依法享有管辖权的机构按照国家和本省有关法规、规章规定给予处罚。
第二十五条 高速公路管理人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由其主管部门给予行政处分。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附则
第二十六条 本办法下列用语的含义是：
“高速公路用地”是指高速公路及其两侧国家依法征用的土地。
“高速公路设施”是指高速公路的排水设备、防护构造物、界碑、测桩、安全设施、通讯设施、检测及监控设施、养护设施、服务设施、花草林木、专用房屋等。
第二十七条 本办法在公路养护、路政管理和收费中的具体问题由河北省交通厅负责解释，在交通安全管理中的具体问题由河北省公安厅负责解释。
第二十八条 本办法自发布之日起施行。



1991年3月4日