微探土家族习惯法/谢应波

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关于物权法草案修改的意见
武志国
《中华人民共和国物权法(草案)》，经第十届全国人大常委会第十二次、第十六次会议审议，委员长会议决定，全文公布《中华人民共和国物权法(草案)》，广泛征求意见，以便进一步研究修改，再提请以后的全国人大常委会会议审议。现参考目前一些热点意见以及工作实际提出如下修改拙见,仅供参考：


　　一、关于不动产登记簿权利推定的问题
　 　【草案法条】第四条规定：“记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。法律规定不经登记即可取得物权的，依照其规定。”第十六条第一款规定：“不动产登记簿记载的事项，是物权归属和内容的根据。” 第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿记载的事项一致；记载不一致的，以不动产登记簿为准。 ”
【存在的问题】没有规定涂销登记的权利消灭推定效力。权利正确性推定应当包括正反两个方面，一方面是在登记簿上登记之权利推定为正确，另一方面在登记簿上涂消一项登记推定为该权利消灭。不能自动消灭。
【修改建议】增加“在登记簿上涂消一项登记为该权利消灭。”的规定。
二、关于登记资料的查阅问题
【草案法条】第十八条规定：“登记机构应当向权利人和利害关系人提供查阅、复制登记资料的便利，同时应当对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密。”
【存在的问题】公示范围过窄，登记簿的公开是登记公示公信的基本要求，只有最大限度的大众知晓登记簿记载的内容，才能发挥登记簿的公信力，发挥登记制度保护交易安全的作用。草案把查阅人的范围限制在权利人和利害关系人。从利害关系人的概念上讲，利害关系人首先要有一定的现实的利害关系，即登记结果可能影响到他的利益。潜在的利害关系人无现实的利害关系无法查阅登记簿，违背了登记公信力的初衷。再加上“国家秘密、商业秘密和个人隐私”等标准实践中操作起来容易放大，实际上又增加了拒绝其他非利害关系人如潜在交易人的查询要求的可能。
【修改建议】我国土地登记资料公开查询办法第2条规定，对登记结果资料，任何人都可以查阅。可以采取这种规定的查询模式。
三、关于不动产登记统一制度
【草案法条】第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”第一百三十条第二款又规定：“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证或者草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”
【存在的问题】物权法作为基本法，不可能规定的太具体，太细、太繁琐，但物权法需规定管辖和登记区设立的基本原则。本草案对不动产统一登记管辖前后条文规定不一致。草案第一百三十条第二款还是规定了土地承包经营权的登记仍然按行政级别分级登记。另外土地承包经营登记是依申请还是依职权进行也没有明确。
【修改建议】取消对“县级以上”的模糊说法，明确由承包经营土地所在地的登记机构办理。
四、关于异议登记的问题
【草案法条】草案第十九条规定：“利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的，可以申请异议登记。登记簿记载的权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定予以异议登记的，登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿。申请人自登记簿记载的权利人书面同意异议登记之日起三个月内不起诉也不申请更正登记的，或者自人民法院异议登记裁定生效之日起十五日内不起诉的，异议登记失效。有证据证明异议登记不当，权利人有权申请登记机构注销异议登记。异议登记造成权利人损害的，权利人可以向异议登记的申请人请求损害赔偿。”
【存在的问题】草案规定的启动异议登记的程序过于苛刻。草案规定申请异议登记必须取得登记簿记载的权利人书面同意或者人民法院裁定，目的本为防止启动恶意的异议登记程序。其实现实中登记簿记载的权利人往往不会同意进行异议登记，如此一来，大多依靠等待法院的裁定启动登记异议程序的条件失之过严，这将会影响异议登记功能的正常实现。启动法院程序及获得相应的裁定需要一个较长的时间，这样就给登记簿记载的权利人一个处分的机会，真正的权利人很可能为此无法得到物权。
【修改建议】修改为：“有证据表明登记簿记载的权利人非真正的权利人的，登记机关应当予准许异议登记”，再说了有赔偿责任制约束恶意提起异议程序。
五、关于更正登记的问题
【草案法条】草案第二十条规定：“利害关系人认为不动产登记簿记载错误的，可以申请更正登记。有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。登记更正后，原权利人在异议登记期间对该不动产作出的处分，登记更正后的权利人未追认的，不发生效力。”
【存在的问题】这里规定的是依申请进行的更正，但是没有依职权或者职能进行更正的规定，也没有规定更正程序与诉讼程序的衔接问题。
【修改建议】增加规定依职权或者职责进行登记更正程序。明确更正登记只能在不动产权利发生移转之前提出，向公众明确提示可能的法律上的不利益。由于不动产登记具有公信力，第三人已基于对登记的信赖而与登记名义人进行交易并完成了登记程序，不动产之真正权利人就因此而丧失其权利，不得请求更正登记，否则不予受理。
六、关预告登记的问题
【草案法条】第二十一条规定：“当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权的，债权人为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记。预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产。预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者债权消灭的，预告登记失效。具有预告登记失效事由的，债务人有权申请注销预告登记。”
【存在的问题】草案将登记预告制度保护的范围极端狭窄。预告登记制度是对物权优先债权原则的例外性规定，预告登记制度目的是保护本来只在债权相对人之间有效而对一般第三人并无拘束力的债权关系，防止债权人之债权不因债务人再行实施处分行为而落空。草案将预告登记的对象狭义地限定为取得物权的请求权，将另外变动物权请求权及消灭物权之请求权两项请求权排除在外。另外，即便是取得不动产权利之请求权，草案也仅将其限制在合同之债上，对于基于合同以外之其他原因所发生之取得物权的债权是否可得以适用是没有明确的。按请求权可以有基于合同而生的请求权，有基于不当得利、无因管理、继承关系等而生的请求权，这些请求权均有保全的必要，也有制度设计的必要，没有理由仅为合同产生的请求权提供保障而将其他请求权排除在外。另外草案没有明确预告登记的优先效力，草案仅规定了债务人处分行为不具有效力，而没有规定非因债务人的处分行为而发生之不动产权利变动是否对于债权人有效。
【修改建议】明确规定可申请预告登记的权利类型。补充对预告登记条件、效力的规定。
七、无权占有人的赔偿责任问题
【草案法条】第三十八条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物；不能返还原物或者返还原物后仍有损失的，可以请求损害赔偿。”草案第二百六十一条规定：“无权占有包括善意占有和恶意占有。”第二百六十二条规定：“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，善意占有人不承担损害赔偿责任；恶意占有人应当承担损害赔偿责任。”
　　【存在的问题】法条之间的规定相矛盾。草案第三十八条没有区分善意占有和恶意占有，对两类占有规定了没有区别的返还原物和损害赔偿责任，并且对于损害赔偿责任的规定，前后发生了冲突。按照第三十八条的规定，善意占有人亦应承担损害赔偿责任；但是根据第二百六十二条的规定，善意占有人则无须承担损害赔偿责任。第二百六十二条规定的占有人概念模糊，这里的占有专指无权占有吗？表述不严谨。
　　【修改建议】删除草案第三十八条规定。在第二百六十二条中“占有人”前面加“无权”字样。
　　八、物权法中规定刑事责任的问题
【草案法条】第七十一条规定：“违反国家规定，以无偿或者以低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产转让，造成国有财产、集体财产流失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第七十二条规定：“国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任，造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
　　【存在的问题】浪费立法资源，完全可以从现有刑法规定或者完善刑法的规定来实现。
【建议】此两条与《中华人民共和国刑法》第一百六十九条、第一百六十七条、第一百六十八条的规定有重复之嫌，建议删除。
　　九、业主委员会的法律地位问题
【草案法条】第七十七条规定：“ 业主可以设立业主会议，选举业主委员会。县级以上地方人民政府有关部门应当对设立业主会议或者选举业主委员会，给予指导和协助。”
　　【存在的问题】法律地位不明确，与地方人民政府的关系模糊，容易发生问题。
【修改建议】改“可以”为“应当”，赋予业主委员会独立的法人地位。取消地方人民政府的干涉性规定，防止因为指导发生纠纷或者使业主委员会制度走样。
　　十、相邻权问题
【草案法条】第九十四条规定：不动产权利人有权依照法律规定，禁止相邻权利人排放大气污染物、水污染物、固体废物以及施放噪声、光、磁波辐射等有害物质。
　　【存在的问题】缺乏具体的操作性和配套规定，不能充分保护受害方。我国目前的排放的具体标准体系不健全，一些符合排放标准的行为是否相邻权人也可禁止。再者一些零零散散具体的排放标准多规定在行政法规和地方法规、规章中。应当明确这一依据。
【修改建议】禁止相邻权利人排放足以造成他人权益损害的大气污染物、水污染物、固体废物以及施放噪声、光、磁波辐射等有害物质。建议再增加可操作性的立法技术处理。
　 十一、关于征收征用问题
【草案法条】第四十九条规定：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”
【存在的问题】我国多部法律和行政法规确认了公共利益优位于公民个体民事权利的原则。但什么是公共利益，如何识别社会公共利益，如何捍卫社会公共利益。公共利益界定不明确，界定不清就会导致社会公共利益的滥用。
　　【修改建议】物权法应定义“公共利益”，防止“公共利益”的解释权和话语权把持在利益集团手里，导致公共利益之滥用；同时应当规定公共利益的认定引入听证评估程序。或者将物权法第四十九条中的“没有国家规定的，应当给予合理补偿”修改为“没有国家规定的，应当按照动产或不动产的市场价值给予补偿”。
十二、关于物权的保护的问题
辽宁省大连市人民政府


大连市国际集装箱内陆中转站、货运站管理办法
大连市人民政府



第一条 为加强大连市国际集装箱内陆中转站、货运站管理，促进大连市国际集装箱运输事业的发展，根据《中华人民共和国海上国际集装箱运输管理规定》和《辽宁省道路运输管理条例》，制定本办法。
第二条 凡在大连市辖区内设立的国际集装箱内陆中转站、货运站，均应执行本办法。
第三条 本办法所称国际集装箱内陆中转站、货运站（以下简称集装箱中转站）是指从事国际集装箱转运堆存、清洗、修理和集装箱货物的装箱、拆箱以及办理集装箱及货物交接等业务的企业。
国际集装箱场站（以下简称场站）是指国际集装箱内陆中转站、货运站设置的具有堆存国际集装箱功能的场所。
第四条 大连市交通局是大连市集装箱中转站行政主管部门，其所属大连市公路运输管理处（以下简称市运管处）具体负责大连市集装箱中转站的日常监督管理工作。
第五条 设立集装箱中转站应具备下列条件：
㈠有完整的企业章程；
㈡有健全的组织机构、固定的营业场所；
㈢有经过业务和技术考核并取得合格证的必要管理人员；
㈣有符合规定的场站；
㈤注册资金不低于400万元。
第六条 申请设立集装箱中转站，申请人应持申请报告、可行性研究报告、企业章程（草案）、验资证明或资产评估证明以及办公场所证明等有关资料，向市运管处提出申请，经审核后，由市交通行政主管部门报省交通行政主管部门审批，领取《经营许可证》。
申请设立外商投资集装箱中转站，申请人应经市交通行政主管部门审核后，按有关规定报上级交通行政主管部门审批，领取《经营许可证》。
第七条 取得《经营许可证》的申请人，应持证到工商、税务部门办理营业执照、税务登记手续，向海关申请办理有关登记手续后，方可开展经营业务。
第八条 集装箱中转站企业要变更名称、地址、经营规模、经营范围、隶属关系、经济性质或停业的，须按开业审批程序办理变更或注销手续。要求停业的企业，必须在停业前九十天向市运管处提出申请。
第九条 集装箱中转站企业应当保证场站设施、装卸机械、车辆及工具处于良好的技术状况，确保集装箱及其附属设备和集装箱内的货物安全。
第十条 集装箱中转站企业应与海上承运人和发货人或其代理人签订有关业务协议，及时接、发、拆装、堆存指定的集装箱和集装箱货物。
未经海上承运人和发货人或其代理人同意，集装箱中转站企业不行擅自将其堆存的集装箱占有、改装、出租或运出场站外。
第十一条 集装箱中转站进行集装箱作业，应严格执行国家规定的有关技术规范和省、市有关规定。
第十二条 集装箱中转站应按有关规定堆放集装箱。企业应及时向海上承运人提供进出场站的集装箱装、拆箱和堆存情况。
第十三条 集装箱中转站企业应按海上承运人的要求及时向检验、检疫机关申请，备好出口货载用箱，并认真作好集装箱检查。装箱完毕后，须编制集装箱装箱单，并按有关规定施加铅封，在有关单证上做好货物装载的记录。
第十四条 集装箱中转站企业应按国家规定或海上承运人的要求，修理、清洗指定的集装箱。其中，装载危险品货物的集装箱应到有专门设施的场站清洗。
第十五条 集装箱中转站企业与承运人应凭双方共同签发的“设备交接单”按照国家和省市规定的检查交接标准及规定，在集装箱检查口交接集装箱。
第十六条 集装箱中转站企业应按规定建立电子计算机信息管理系统，进行箱务管理。
第十七条 集装箱中转站企业应定期向市运管处报送统计报表，并按规定接受年度审验。
第十八条 集装箱中转站企业必须严格执行经物价管理部门核定的各项收费标准，各项收费应实行明码标价。
结算费用必须使用集装箱中转站专用结算发票，按规定的费目和费率结算。
第十九条 因集装箱中转站责任造成集装箱及其附属设备和集装箱内的货物损失或延误的，集装箱中转站企业应赔偿损失。
第二十条 违反本办法有关规定，由市交通行政主管机关依照《中华人民共和国海上国际集装箱运输管理规定》、《中华人民共和国国际集装箱运输管理规定实施细则》和《辽宁省道路运输管理条例》的有关规定予以行政处罚；情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。


第二十一条 违反本办法，涉及物价、工商、税务等部门管理权限的，由有关部门按规定予以处罚。
第二十二条 实施行政处罚，应依照法定程序下达处罚决定书，实施罚款处罚，应使用财政部门统一制发的罚款票据，罚款全部上缴财政。
第二十三条 当事人对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。
当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉又不履行行政处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十四条 交通行政主管部门的工作人员执行公务时，滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十五条 本办法由大连市交通局负责解释。
第二十六条 本办法自发布之日起施行。



1996年6月30日