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法学论文/高军

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 10:21:31  浏览:8075   来源:法律资料网
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回归法理学理想的精神家园
——读周永坤著《论自由的法律》

高军
(江苏常州江苏技术师范学院人文学院 常州 213001)


中国法学是近代以降西学东渐的产物,经晚清沈家本、伍庭芳及民国时期东吴、朝阳诸法律先贤筚路蓝缕,始初呈一派蔚然之气象,然终因历史变革之缘故而学脉中绝。中华人民共和国建国后相当长的一段时间里,“阶级斗争为纲”笼罩下的法律彻底沦为“无产阶级专政”的“刀把子”,甚至法学专业一度曾被取消,至于法理学更成了论证阶级斗争、无产阶级专政合理性的工具。改革开放后,法学界尤其法理学界一个重要的任务就是批判阶级斗争法学,破除“左”的法学教条主义,在废墟之上重建法学学科。作为改革开放后诞生的第一批法学家中的翘楚,周永坤教授秉承东吴法律传统,一直以无畏的理论勇气、犀利的批判精神、卓越的学术见地、强烈的现实主义关怀而特立独行于学界。最近,山东人民出版社出版了周永坤教授的《论自由的法律》,这是作者从事法理学研究二十多年的一个学术总结,她不同于一般的论文集,而是按照一定的中心予以组织,浑然自成体系的一部学术专著。
阅读这部著作,可以发现,这是一部见证改革开放后中国法理学的发展,体现作者追求自由、平等与人的全面解放的学术心路历程的专著。从中可以看出,作者法理学研究重点围绕以下几个方面展开。
一、批判法理学研究中的教条主义
新中国的法学研究从一开始就患上了严重的“从理论出发”的教条主义症,它使法学脱离了真正意义的学术研究轨道,而只知道从所谓的经典中机械地寻章摘句,最终沦为语录的拼凑和意识形态的打手。法理学研究要取得发展,必须全面清除教条主义的影响。作者从投身法理学研究领域的那一天起,即对法律教条主义展开了不遗余力的批判。
首先,作者对作为教条主义法学重要基础的“经济决定论”进行了深刻的批判。早在1987年,作者便写作《生活方式与法的关系》一文,对生活方式与法的关系进行了探讨,向作为教条主义法学基础之一的“经济决定论”提出了挑战,以生活方式对法律的作用来证明法律产生的基础是多元的。在另一篇《法律经济决定论评析》一文中,作者从正面对主流法理学基本假设提出质疑,批判了法律经济决定论,并着重论述了马克思恩格斯晚年对经济决定论纠偏的思想,从历史哲学的角度纠正了长期以来对马恩思想的误读,并指出经济决定论对立法、法律实施和对法学尤其是法理学的发展的负效应。《法学家与法律现代化》一文中,作者还批判了机械的经济决定论忽略了主体选择对法律发展的决定作用,指出,无论是内发型还是外发型法律现代化,法学家均起了关键性的主导作用。
其次,作者与教条主义法学的另一个基础——“统治阶级意志论”进行了不遗余力的斗争。教条主义法理学关于“法律是什么”的理论核心判断是“统治阶级意志论”,它建立在国家本位、阶级本位之上,将法律当成一种国家、阶级现象,对法律的产生、体系、功能、发展等一系列问题都教条地从国家、阶级中求解答,这实际上隐含了一幅等级特权的法律理想,成为人的自由与解放的严重观念障碍。在《法律——理性和意志的复合体》一文中,作者从分析“法律是什么”这一古老的但却是法理学研究的核心命题入手,对西方法律思想史上法律理性论和法律意志论争论进行了系统的考察,从宏观上对理性论和意志论进行比较,批判了统治阶级意志论。同时,通过对马克思统治阶级意志论的剖析,指出马克思统治阶级意志论并没有完全抛弃理性的思维方式,马克思一方面讲法是统治阶级的意志,另一方面又说立法者“是表达法律而不是发明法律”,认为意志之上有一个更高的标准。通过以上论述,作者从根源上向实践中“新意志论”的理论基础提出挑战,进而认为法律是理性和意志的复合体。对于法律的理性和意志问题,必然涉及到法律强制性与正当性的关系的命题,在《论法律的强制性与正当性》一文中,作者运用历史的、逻辑的、价值的、社会学的分析方法,批判了法律强制论,强调指出,在法律强制性与正当性关系上,法律的正当性高于强制性,只有建立在正当性之上的强制才是法律的强制,否则便是赤裸裸的暴力,正当与否是法律与赤裸裸暴力的分野。
第三,作者还从规范学术批评的视角对法学教条主义进行了批判。针对1990年代中期宪法和法理学界中奉教条主义为圭臬的某些人所掀起的,对不同于传统的学术观点施以政治棍棒的政治批判之风,作者发表《确立学术批评规范》、《坚持实践标准,进一步清除法律教条主义》等论文,提出法学研究中学术批评应当遵循科学的标准,以期推进正常的学术批评,阻止“文革”式批判的蔓延,同时,提出法理学研究必须坚持实践的标准。
二、反思、批判中国传统法律文化
上世纪九十年代,中国法学界刮起了一股势力强劲的法治“本土资源”风。法治“本土资源”说以美国学者吉尔兹的“地方性知识”为立论基础,其提出迎合了当时文化保守主义思潮,受到官方的追捧,并在年青学子中颇有市场,对我国法治现代化建设的理论和实践形成了一定的冲击,并在某种程度上导致了观念的混乱。针对这种现象,在对传统法律文化作系统考察的基础上,作者对传统法律文化进行了深刻的反思和批判。
首先,作者将中国传统法律文化放到人类法律文化的背景下,从中西方法律文化比较的角度来认识。在《中国法律现代化与西方法律文化》一文中,作者回顾了中国法律现代化的历程,指出中国传统法律文化具有“被动性、恐惧性;实用性、急功近利;重形式、轻精神;重国家,轻个人”等特点,认为在中国传统法律文化现代化的过程中存在着大量的内在冲突。《国家与法律的关系——法文化解读》一文则是从国家和社会的关系出发进行法文化的探讨,认为西方法律文化是社会主导型文化,其特点是法治和人权。而中国的法律文化从进入国家阶段以来就是国家主导型的文化,这一文化的鲜明特色就是人治与权力。在另一篇《超越自我——法律现代化与法文化转型》中,作者较早地运用了公私法文化的分类,指出西方法律现代化的过程就是复兴罗马法的旗号下的私法发展、形成私法精神并进而普及于公法、改造公法、最终形成私法文化的法文化类型嬗变的过程。指出中国发达的公法文化传统,分析了公法文化的现状,提出中国法律现代的目标是完备私法和公法私法化。
其次,作者还从国家和市民社会的角度,分析了现代法治社会构建的社会基础。1996年春,中国领导人选择了“依法治国,建设社会主义法治国家”战略目标,如何实现法治成为学术界关注的热点。次年,作者发表《社会优位理念与法治国家》一文,认为法治国家的核心要求是国家权力运作的法律化,就是说,国家应当在社会所确立的法律之下。而国家优位理念是当代中国走向法治的最大障碍,实现法治首先必须确立社会优于国家的理念。针对中国法律国家主义观念盛行的状况,同年发表的《法律国家主义评析》一文从认识论和法律实践两个层面上剖析了法律国家主义的危害,指出其所奉行的国家神圣观念颠倒了人与人创造物的关系,使人成了自身创造物的附属品。提出塑造以社会为根本立足点和基本价值取向的法学认识论和方法论及法律行为模式的“法律社会主义”。
《吸收古代类法治文化,建设自由法治社会》一文是作者法律文化研究的总结之作。在该文中,针对“法治本土资源”说立论的“地方必知识”基础,作者认为,法治得以建立的前提是承认法治的普适性理念和制度,不承认普适性的价值和制度就谈不上法治。同时,作者认为正像一切理解都难免具有片面性一样,将中国社会看作人治社会,将西方主流社会看作法治社会也必然会遗漏掉许多重要的知识。因此,作者创造性地提出了“类法治”的概念,指出中国古代人治社会中存在着某些零星的类似和接近于西方法治精神的文化。对于传统类法治文化的现代价值,作者认为,当代西方的问题主要是偏执于工具理性的“现代性问题”,因此,中国古代类法治文化中的人文精神可以作为西方现代性问题的“缓解剂”,但也就是仅此而已。21世纪不可能是东方文化的世纪,21世纪的主流文化只能是西方文化合乎逻辑的发展。当然,这种文化又不是纯西方的,而是一种新的“世界文化”。我国建设社会主义法治国家,古代类法治文化给我们的智慧不仅在于其内容,更在于其遭遇,在于从类法治文化的消亡中体悟到太多的东西,所以应当对传统类法治文化加以改造以为当代中国的法治建设所用。
三、密切关注中国社会现实,从法理角度寻求社会问题的解决思路
与一些所谓的“关在书斋里,一个劲地抽烟猛想”的学者所不同的是,密切关注当代中国的社会现实,从法理的角度来解释社会发展过程中的现象,探索社会问题的解决办法是作者治学的一贯风格。
1.作者一直关注整体法律的良性运作。我国改革开放后变法过于频繁,立法尤其是行政立法的随意很大,由于30多年的人治积习,加之改革开放本身是以“坏规矩”为特色,法律的难行便于改革开放同在,而公民守法状况则更是普遍堪忧。针对这种现象,从1980年代后期开始,作者陆续发表《法的稳定性》、《守法论》、《法的实现相关要素分析》、《宏观调控的法治化》等论文,对整体法律的良性运作提出了具体的建议。1999年,作者发表《法的安定》一文,在学术界比较早的提出了“法的安定”的概念,并全面地分析了这一概念的科学内涵及要求。
2.作者高度关注司法实践,努力促进司法制度与司法理念的合理化,推进司法公正。在《当代中国的法律解释与法治的冲突》、《效力冲突与法律选择》、《法官查找法律的权力》等一系列论文中,作者提出在我国应当建立司法规范审查制度、赋予法官查找法律的权力等有价值的建议。作者还通过对婚内强奸案、组织“男男卖淫案”等具体案件的分析,澄清了司法实践中一些带有导向性的错误观念。而在《正义的成本与法治》、《定罪量刑不亦考量民愤》等论文中,作者指出正义的实现必须要考虑成本问题,以及民愤具有主观性、非理性、不确定性等特点,如果以民愤这样的非理性的成份来左右司法,其结果不但破坏了法律,也侵犯了犯罪嫌疑人的权利,降低了司法公正。另外,针对当前司法系统片面重视调解,甚至导致强制调解在司法实践中大行其道的现象,作者在《法治的纠纷解决机制》一文中指出,有利于自由的司法只能是法治的司法,人治的司法不可避免地影响人的自由,目前强化信访制度是一个建立在错误的理论之上的错误的制度选择,唯一正确的选择是强化法院的功能,将信访机构还原为一个下情上达的信息传递机构。
四、对法理学基本范畴及方法论进行了深入的研究
法理学学科的真正独立,以及法理学研究水平的高低,都建立在科学的法理学基本范畴及方法论的基础之上。作者对这两个方面研究都倾注了大量的心血,并取得了丰硕的成果。
1.作者对法理学基本范畴的研究代表了学术界最高的成就。长期以来,法理学基本范畴研究是我国法理学研究的一个薄弱环节。作者对法理学的一些基本范畴特别是对法律责任及诉权的研究,从理论深度上来看,迄今为止,均代表了法理学界的最高研究水平。
2.作者对法理学方法论研究予以了高度关注。在《法学研究中的价值处理》一文中,作者批判了传统法理学“统治工具论”中反价值基础,对法学研究中的价值处理问题系统地作了历史的、实证的考察和疏理,从价值研究在法学史的存在与发展样态,理解负责任的法学应当是追求自由的法学。在《理论创新与结构重组》一文中,作者分析了中国法理学缺乏本土文化支撑、学术积累不厚且又缺乏反思精神,面对全方位的社会变革与汹涌而来的全球化浪潮,其危机是显然的,作者将其形象地喻为“青春期危机”, 指出渡过危机必须实现“从‘规律学’到‘规则学’、调整同意识形态的关系、从‘解释性、证成性’法理学到‘解释性、评价性’法理学、从中国国家法理学到一般法理学、从封闭的法理学到开放的法理学、从法学方法论到法律方法论、从一元法学到多元法学”等8个方面的变革。
结语:回归法理学理想的精神家园
长期以来,在唯科学主义的笼罩下,我国法理学以描述实在法即“法律是什么”、追求法律规律为目标,对应然法即“法律应当是什么”缺少应有的关注,这导致了法律理想的缺失。作者自从事法理学研究以来,始终为构建自由、平等的法理学而上下求索。在作者的上述研究中,均贯穿着自由、平等的学术追求。此外,作者还发表了一系列集中体现作者法理学价值追求的论文。在《法学的学科定位与法学方法》一文中,作者从人类知识体系定位的角度出发,明确指出法学在学科体系分类中属于规范学科,它的目标是寻求达于善,即自由、平等、公平、正义的方法,而不是追求所谓的规律。另外,作者还在《全球化与法学思维方式的革命》、《世界法与法的世界化》等论文中,从全球视野的角度对中国法理学进行了研究,以期确立法理学自由、平等的价值定位。同样,也正是基于全球的视野,并基于从西方法律思想史角度的考察,作者在《法治是社会主义底线》一文中,探寻了法治的历史之源,指出马克思恩格斯思想本质上是法治的,提出法治是社会主义底线的正确论断。


本文已发表在《江南大学学报》2008年第1期,转引请注明出处,谢谢!

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中华人民共和国九八八、一九八九年科学、教育、文化合作计划

中国政府 荷兰政府


中华人民共和国政府和荷兰政府一九八八、一九八九年科学、教育、文化合作计划


(签订日期1988年5月27日 生效日期1988年1月1日)
  根据中华人民共和国政府和荷兰政府文化合作协定,特别是该协定第四条,双方代表团于一九八八年五月二十五日至二十八日在北京举行会谈,就一九八八、一九八九和一九九0年计划达成协议如下:

             一、教育和科学

  第一条 双方将促进荷兰和中国教育及研究机构之间在对等基础上的合作与交流。
  (一)1.根据荷兰教科部与中国国家教育委员会于一九八五年十一月十二日在海牙签署的备忘录;
  2.根据荷兰教科部与中国科学院于一九八六年十一月二十六日在北京签署的、一九八六年十月二十日在苏特梅尔签署的备忘录;
  3.根据荷兰教科部、荷兰经济部与中华人民共和国国家科学技术委员会于一九八七年五月十三日在北京签署的备忘录。
  (二)在必要并且适当的时候,双方将根据实际需要及可能促进荷中两国教育和研究机构在未列入(一)所指备忘录中规定的正式安排的领域进行合作与交流。
  (三)双方将鼓励和促进两国高等院校、研究机构和其它类似的科学或专业机构之间的合作。有关合作的细节将通过外交途径安排。这类合作项目的费用原则上由各有关机构负担。已有的或正列入计划的合作形式见附件一。新的大学或研究机构间的协议将自动列入本条款。

  第二条 研究人员交流
  除了第一条(一)提及的备忘录范围内的交流外,双方将在对等基础上进行研究人员的交流,从事研究工作和了解对方学术和科学组织及机构,以促进第一条(二)和(三)所提及的直接合作。
  在上述校际范围内,或根据两国高等院校和科研机构之间的协议,中方每年可派至多一百名研究人员赴荷。
  有关研究人员名单将由中国国家教委提交给荷兰教科部,其中不仅包括中国国家教委选派的研究人员,还包括中国科学院、中国社会科学院和中国国家科学技术委员会选派的研究人员。
  研究人员的访问将由双方高等院校和科研机构直接协商安排。
  在接待国期间,上述人员还可就事先商定的课题开设讲座。访问期限将根据访问者工作的性质和意义逐项商定。
  双方强调各方均十分重视科学合作和教育交流。荷兰代表团告知中国代表团,荷兰已成立了一个由荷兰皇家艺术和科学学院院长为首的委员会,以促进并监督科学合作和教育交流。

  第三条 大学生和进修生的交流
  (一)在本计划期间,双方每年将为那些不能按照第一条(一)提及的备忘录所规定的条件进行交流的对方国家的大学学生、进修生和研究人员提供三十人月的奖学金,每一个奖学金为期六至十个月。
  (二)双方将鼓励互派小型学生团组,在一名教授或其他大学教师带领下,到对方国家访问,以获取对其所学专业的实际经验,费用由派出方负担。双方将逐一商定每次访问的细节。
  (三)在本计划期内,每年将保留必要的资金,使各自国家的教师能去对方国家访问,为期一个月,以增加见闻和交流教学经验。双方将为对方国家的有关教育机构提供科学、文化方面的图书及其它出版物和期刊。

  第四条 语言
  双方强调各方均十分重视在中华人民共和国教授荷兰语、了解荷兰文化和在荷兰教授汉语、了解中国文化。双方将积极促进在本国院校开设对方国家语言和文化课程。荷兰代表团告知中国代表团自一九八五年元月一日起,对荷兰语课程和教授的指导和资助移交给“荷兰语协会”负责。

  第五条 文凭对等
  双方将研究两国大学授予的考试证书、职称和学位对等问题,并将相互提供必要的资料和文献,从而使各方能大体了解对方国家颁发这类证书和授予职称、学位的原则和条件。为此,可成立一个混合委员会。

  第六条 代表团交流
  在本计划期间内,双方可交换一个教育代表团。代表团将由三至四人组成,访问期限最多为十四天。

  第七条 文献交流
  双方将在对等基础上,交换有关教育问题的出版物和资料。此外,双方还将努力为对方国家有关高等院校提供科学、教育和文化方面的图书以及其它出版物和期刊。

               二、文化

  第八条 中方派一由十五名音乐家组成的民族乐团于一九八八年或一九八九年访荷,演奏中国古典音乐。
  荷方派一由五名音乐家组成的音乐小组于一九八九年访华,举办音乐会和进行学术交流并演奏轻音乐和爵士乐。

  第九条 荷方派歌唱家EIIY AMELING及其伴奏者访华举办音乐会并讲学。

  第十条 双方互换摄影艺术展览。

  第十一条 荷方将考虑在中国举办一个美术或工艺美术展览的可能性;中方希望在荷兰举办一个中国画展览。随展人员两名。

  第十二条 双方鼓励两国图书馆之间图书、出版物交换和专业人员的交流。

  第十三条 双方鼓励两国画家和美术研究人员的交流。荷兰将于一九八八年派三至五名画家访华。一九八九年中国派同样人数的美术研究人员赴荷考察。荷兰画家在中国访问期间将完成一些作品并展出。访问时间不超过一个月。
  荷方表示希望接待一个大型的故宫中国艺术文物展览。此项目将由双方有关博物馆直接商谈。

  第十四条 双方于一九八九年派三人音乐家小组互访。

  第十五条 双方将互派一个由三至五人组成的代表团考察对方国家的社会文化。当地风俗和艺术节。中方代表团一九八八年访荷,荷方一九八九年回访。荷方代表团考察的具体内容将在以后决定。
  如果需要,双方也可不派上述代表团,而互派上述领域内文化界的专家作最多两个星期的访问学习。

  第十六条 双方鼓励两国广播、电视组织间进行专家、广播及电视节目的交流。具体项目由双方有关部门另行商定。

  第十七条 荷方每年将为中国广播电视记者、编辑和节目制作人提供两个名额的奖学金在荷兰电台培训中心培训。

  第十八条 双方互相支持和鼓励电影领域的合作与交流。

  第十九条 双方派出一个由三至五人组成的动画片代表团互访,交流技艺并进行学术活动。
  荷方将提供一个荷兰动画片的展览。

  第二十条 双方互派一个小型的新闻工作者代表团互访。具体事宜届时另商。

  第二十一条 双方将派一个小型的出版、版权和文学翻译领域内的代表团互访。访问时间另行商定。

  第二十二条 双方鼓励翻译、出版对方国家的文学作品。

  第二十三条 双方鼓励两国在体育运动方面的交流。具体项目由两国的体育机构另行商定。

               三、通则

  第二十四条 双方将为本计划所列的活动提供经费。有关这些访问的财务条件写入“财务规定”中。

  第二十五条 关于第一条(一)中未提到的人员和代表团交流,双方同意,派出国将挑选以学习和研究对方国家的科学、教育或文化生活为主要目的的人员(参看第一条(二)、(三),第二条,第三条)。如派出人员系赴对方国家讲学,则人选由接受国选定。对以上两种情况,派遣国的建议均应经接受国同意。双方将通过外交途径或双方都能接受的其它途径,尽早将提议提交给对方(但在任何情况下不得迟于访问前的三个月)。
  提议将说明被提名或被邀请人的名单,他们的学历、工作和职务,研究或讲学的课题和要求,包括对人选的访问日程、停留时间、语言能力的建议和任何有助于访问成功的信息。
  在对方通过外交途径或双方都能接受的方式认可提议之前,将不进一步安排访问的细节。在任何情况下,双方都要提前三个月答复对方。

  第二十六条 双方至少在访问前两周通知对方来访者的确切抵达时间和地点。

  第二十七条 关于本计划第三条(一)所指的奖学金,双方同意下述安排:派出方向接待方提出奖学金人选,提供奖学金一方将保留是否提供奖学金的权力。双方将在每年三月一日之前将所提名奖学金人选通知对方,并说明其学历、工作(如有工作的话)、学习计划、语言水平、年龄以及其它任何有助于其在对方国家学习访问成功所需的有关情况。双方将于每年七月一日之前答复对方建议。
  双方将在至少两周前将奖学金获得者抵达对方国家的确切时间和抵达方式通知对方。

              四、财务规定

  第二十八条 研究人员交换
  根据第二条所派的研究人员,除非另有说明,中方将承担他们的国际旅费、食宿费、在对方国期间的旅费和全部医疗费用。
  荷方不承担任何财务责任。

  第二十九条 大学生、进修生和研究人员
  根据第三条(一)的规定获得奖学金的大学生、进修生和研究人员将每月得到一千一百荷兰盾。另将得到用于购买学习书籍的不超过三百荷兰盾的一次性赠款和不超过三百荷兰盾的一次性安置费。免费提供医疗保险和第三者责任险。根据第一条(一)和第三条(一)规定获得奖学金在中华人民共和国学习的大学生、应届毕业生和研究人员,将依照中国现行的有关外国留学生食宿和赠款的规定取得津贴。

  第三十条 艺术家的交流
  (根据第二十四条)派出国负担互换艺术家到达对方国首都的往返国际旅费。接待方负担来访者的食、宿和与访问计划有关的在接待国交通费及急诊所需的医疗费,但不包括那些慢性病和牙科治疗费用。

  第三十一条 艺术团组互访
  双方同意提供一笔经费,向每一互访艺术团提供经费的具体安排将由双方商定。派出方将负担国际旅运费。接待方将负担食、宿、国内交通和急诊医疗费。

  第三十二条 展览
  1.派出方原则上将负担展品运至对方国家第一个展出地和从最后一个展出地运回本国的运费。
  2.接待方负担展品的国内运费和布展费用。接待方还将负担用于宣传和印制目录的费用。
  3.接待方负担对方国家布展和撤展专家的食、宿和国内交通费。
  4.接待方应采取一切必要措施保护展品。
  5.派出方将负担全风险保险费,接待方将负担展览期间的保险费。

               五、其他

  第三十三条 本计划规定,不排除通过外交途径商定安排其他访问和交流项目的可能性。

  第三十四条 如认为必要,在本计划期间,双方代表可以会晤,检查本计划的执行情况。

  第三十五条 本计划期间未执行的任何项目,均可在下一个交流计划中予以重新考虑。

  第三十六条 根据文化合作协定第四条建立的混合委员会将于一九九0年在海牙会晤制定新的交流计划。混合委员会会议召开的确切时间将由双方通过外交途径商定。本计划自一九八八年一月一日起生效。
  本计划于一九八八年五月二十七日在北京签订,一式两份,用英文写成。两份计划具有同等效力。

    混合委员会           混合委员会
   中国代表团团长         荷兰代表团团长
     邢秉顺           容克·卢兰茨
    (签字)            (签字)
职务犯罪个案预防规范化管理刍议

赖彩明 杨涛



职务犯罪个案预防是指检察机关在自行侦查的职务犯罪案件中,针对案件中暴露出的管理、制度、人员素质等方面的问题,帮助发案单位完善制度,堵塞漏洞,以达到预防此类职务犯罪发生的一案一预防工作制度。个案预防是检察机关预防职务犯罪的基础性工作,是预防活动的基本形式。个案预防规范化管理是指建立科学合理的个案预防工作流程和制度,以达到个案预防的目的。对个案预防实行规范化管理,是做好个案预防工作的基础。本文拟就此谈点初步设想:

一、职务犯罪个案预防规范化管理的基本要求

职务犯罪个案预防规范化管理既有对内(检察系统)的要求,又有对外(发案单位及主管部门)的要求,是一项严肃认真的工作,必须坚持高标准,严要求,应该有较强的针对性、实效性和权威性。

(一)、针对性。针对性在职务犯罪个案预防规范化管理中主要体现在两方面。一是个案预防是针对职务犯罪而开展,这类职务犯罪主要是指依法由检察机关直接受理的国家工作人员贪污、贿赂犯罪及国家机关工作人员渎职、侵权犯罪等;二是个案预防是针对发案单位在制度、管理等方面存在的问题而开展。

(二)、实效性。实效性是指个案预防规范化管理要讲求实效。一方面要实现检察系统内部对个案预防工作的有效管理;另一方面要努力实现个案预防工作在预防职务犯罪中的社会效果。

(三)、权威性。权威性就是要在个案预防规范化管理中树立检察机关个案预防工作的权威。这就要求我们:一方面个案预防工作要紧扣检察机关依法履行职能办理的案件来进行,这是与其他预防职务犯罪工作的显著区别;另一方面个案预防工作要符合现行法律、法规以及党和国家的方针、政策,工作有理有据,有条不紊,并能落到实处。

二、检察机关有关内设机构在个案预防中的职责分工

检察机关有关内设机构在个案预防工作中的职责分工,总的依据应该是最高人民检察院制定的《关于检察机关有关内设机构预防职务犯罪工作职责分工的规定》中有关个案预防工作的要求,具体来说是要在检察长统一领导下,由侦查部门负责组织实施,预防部门归口管理,其他有关部门积极配合。

(一)、侦查部门负责组织实施。侦查部门在对案件侦查中,对案件中暴露出的各种问题,有直接的感性认识,更便于理性分析,由侦查部门来负责组织实施个案预防,有更强的针对性和实效性。因此,各级检察机关应将个案预防纳入侦查部门目标管理考评。在个案预防中,侦查部门要负责制定个案预防计划、分析发案原因、起草检察建议、落实回访等各项具体工作。

(二)、预防部门归口管理。职务犯罪预防部门担负着统一组织、协调检察机关整个预防职务犯罪工作的任务,在个案预防中,预防部门对检察建议要负责归口管理。预防部门要负责检察建议书的统一编号,参与案后法制教育,了解检察建议落实情况,建立个案预防档案等工作。

(三)、其他部门积极配合。职务犯罪预防是检察机关各部门的共同职责,在个案预防中,其他部门要积极献言献策,发挥各自职能,积极配合实施。如公诉、侦查监督部门在办理案件中发现应当进行个案预防而未组织实施的,应向侦查部门提出,对有关案发原因也可积极开展调查研究,并提出有效对策。

三、职务犯罪个案预防的工作流程

个案预防的基本工作流程是,通过召开座谈会等形式深入调查研究,分析职务犯罪案发原因,在此基础上向发案单位提出有针对性的检察建议,协助发案单位开展法制教育和落实检察建议提出的整改措施,并在发案单位反馈整改情况后进行回访,了解检察建议落实情况,保证个案预防效果。具体来说是做到“六个一”,即一案一计划,一案一分析,一案一座谈,一案一建议,一案一整改,一案一回访。

(一)、实行个案预防计划审核制度。职务犯罪案件侦查终结后,对于应该开展个案预防计划的,承办人应及时填写“个案预防计划安排表”,就个案预防的具体工作做出计划安排,明确个案预防承办人,初拟出检察建议提纲。计划要层报侦查部门负责人、检察长审核。

(二)、认真分析发案原因。每个列入预防的个案,承办部门和承办人应当认真分析发案原因,发案原因分析可以通过以下方法进行:(1)侦查人员在讯问犯罪嫌疑人过程中,让犯罪嫌疑人就其发案原因进行自我剖析,写出悔过书;(2)办案部门召开案情分析会,通过对犯罪嫌疑人作案经过、作案形式和手段的分析,研究发案的主客观原因;(3)承办人员到发案单位召开座谈会,调查研究犯罪嫌疑人的发案原因以及发案单位在制度、管理等方面存在的问题和漏洞。

(三)、提出检察建议。开展个案预防的核心内容是向发案单位提出检察建议,这项工作应达到以下要求:1、检察建议要按照高检院《检察建议书》规范化的要求进行制作,建议书应包括下列五部分内容:(1)发往单位;(2)问题的来源或提出建议的起因;(3)提出建议所依据的事实;(4)提出建议的依据和建议内容;(5)要求事项。2、《检察建议书》由侦查部门指定承办人起草,经分管检察长审核签发后,送预防部门统一编号,盖院印后由承办人送达;3、《检察建议书》在主送发案单位的同时,应抄送其上级主管部门和提出检察建议所在院的上一级检察院预防部门备案;4、《检察建议书》应建议发案单位在合理时间内反馈检察建议的落实情况。

(四)、开展法制教育。发出《检察建议书》后,侦查部门应主动与发案单位加强沟通联系,适时派员到发案单位开展预防职务犯罪专题宣传教育活动。教育可采取上法制课、发宣传材料、图片展览、组织庭审旁听等多种形式。

(五)、帮助落实检察建议。侦查部门应尽力协助发案单位为落实检察建议而开展的各项整顿活动,促使检察建议提出的整改措施的落实。

(六)、适时进行回访。侦查部门在收到发案单位反馈落实检察建议的情况报告后,应适时派员到发案单位进行回访,考察发案单位落实检察建议的真实情况,保证个案预防效果。发案单位在《检察建议书》建议的时间没有及时反馈落实情况报告的,侦查部门也应及时派员到发案单位进行回访,同时了解发案单位没有反馈情况的原因。对没有落实检察建议提出的整改措施的,应进一步提出整改意见,也可向发案单位的上级主管部门通报情况,商请其上级主管部门责令发案单位尽快落实检察建议提出的各项整改措施,实现个案预防目标。

上述个案预防工作中的分析、座谈、教育、整顿等工作事项既可分步进行,也可视实际情况合并进行,一般应在立项后三个月内完成。上述工作主要由侦查部门完成,预防部门可适时派员协助。

四、个案预防的文书档案管理

个案预防工作结束后,侦查部门应将相关资料整理建档,交预防部门审核、保存,相关部门要为此提供协助。个案预防档案分文书资料和图片资料两部分:(一)个案预防文书资料应包括以下内容:《个案预防计划安排表》、到发案单位召开座谈会纪录、《检察建议书》及送达回证、到发案单位开展法制教育活动纪录、发案单位《落实检察建议情况的报告》、回访考察纪录等。(二)图片资料应采集以下内容:侦查人员讯问犯罪嫌疑人照片,采取强制措施的照片,赃款赃物照片、庭审、宣判或判决书照片,检察人员到发案单位召开座谈会、上法制课、搞宣传活动照片等。图片资料同时要保存底片。


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