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临时措施在知识产权仲裁中的比较研究/武卓敏

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 17:34:37  浏览:9453   来源:法律资料网
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临时措施在知识产权仲裁中的比较研究*

武卓敏


关键字:知识产权临时措施、临时禁令、知识产权仲裁、德国仲裁、仲裁临时措施

摘要:知识产权仲裁中的临时措施适用问题不单单关系到仲裁庭本身,因其特殊性,法院也扮演了极其重要的作用。本文旨在通过详细分析具有代表性(“并存权力模式”)的德国仲裁程序中的临时措施规范及其适用,清晰并客观地评价我国及德国在这方面的现状,为我国完善仲裁庭知识产权临时措施做出一点建议性的思考。以求明确我们在修改和完善仲裁制度时应当吸取该模式的哪些优点,同时如何解决或避免哪些不足,也希望能够为法院在未来处理相关案件时提供一些必要的准备。


*由于文章中一些重要的图表和脚注不能在网页中正常显示,读者可在 www.zhuominwu.cn 中的《止戈文集》 下载原文的PDF版本进行阅读,并欢迎读者对本文及相关文章提出宝贵的意见。相关文章:《知识产权临时措施中的权利制衡原则》、《TRIPS知识产权临时措施在中国、欧盟及德国的比较研究 》。

**武卓敏,LL.M. 德国海德堡大学。现为德国慕尼黑大学法学院、马克斯-普朗克知识产权法、竞争法与税法研究所博士研究生。Email: iprlaws@gmail.com.。




引言:

随着国际贸易的飞速发展,知识产权争端的数量剧增已经成了一个普遍性的问题。各国法院都因此面临很大的压力。诉讼,尤其是涉外及国际诉讼的经济与时间成本往往使当事人进退两难。因此,很多人早已把目光集中到了省时、经济、有效的仲裁上。很多国际组织,如国际知识产权组织(WIPO),都设立了针对解决知识产权纠纷的仲裁机构。与此同时,知识产权临时措施作为一种快捷的权利保护模式,也已被更多的人认可和使用。随着知识产权保护的深入发展,在欧美等很多国家已经有不少人提出仲裁程序中是否可以适用知识产权临时措施的问题。
如果单纯地讲仲裁程序中的临时措施,它已经不是一个新问题了。早在80年代,联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)制定的《国际商务仲裁示范法》就已经确认了临时措施在仲裁程序中的适用(该法第17条),并得到了如德国(尤其体现在德民诉法第1033, 1041条)、澳大利亚、新西兰、香港等国家和地区的采用 。本文中,我们所要讨论的重点是仲裁程序开始后,向法院起诉之前的临时措施。对于在仲裁程序开始之前申请临时措施的问题,此处暂不做论述 。很多学术著作中已经提出改革中国目前在仲裁保全方面的制度,也提出了需要借鉴一些外国模式(主要是“并存权力模式”即: Concurrent Authority,指仲裁庭和法院在一定条件下都有权决定临时措施。)。下文中,我们将以法律比较的方式对中德仲裁程序中的临时措施进行详细论述,以求进一步明确我们在修改和完善仲裁制度时应当吸取这一模式中的哪些优点,同时如何解决和避免哪些不足。

第一节 知识产权纠纷的可仲裁性
要讨论知识产权纠纷中,在仲裁程序中适用临时措施的问题,首先要明确哪些知识产权纠纷可以通过仲裁来解决,即:明确知识产权的可仲裁性。这个问题在国际上基本达成共识,此处只对中国与德国做简单介绍。

一、德国知识产权纠纷的可仲裁性
根据联邦德国民事诉讼法(下文简称德民诉法)第1030条规定,所有的财产性权力都可作为仲裁的对象。而任何一种关于法律上的财产关系或货币的权利都属于财产性权力。知识产权作为一项典型的、可以为权利人带来经济利益的财产权,分别由不同的法律规范调整(如专利法、商标法等)。因此,原则上,知识产权是具有可仲裁性的。但尽管可仲裁性在财产权范围内得到了不断的扩大,但知识产权纠纷中仍有一些案件是不能适用仲裁的 。因专利权的无效、撤销与强制许可引起的纠纷不能适用仲裁(参照德专利法第81条),而应当由联邦专利法院受理(德专利法第65条第1款) 。在商标权纠纷中,以下情况也不能适用仲裁:有关商标登记的法律效力、无效主张与商标专用权期限届满问题 。 原因在于,上述情况应当由国家公权介入。除此之外,有关知识产权的其他纠纷在德国都具有可仲裁性。

二、中国知识产权纠纷的可仲裁性
根据我国仲裁法第2、3条的规定,平等主体间的合同纠纷及其他财产权益纠纷可进行仲裁,但依法应当由行政机关处理的纠纷除外。很明显,中德对知识产权可仲裁性的态度是一致的,原则上可以适用,但涉及国家公权的除外。按照该原则,在中国,专利权、集成电路布图设计、商标权、地理标志和植物新品种权方面的确权纠纷不能适用仲裁,应当由相关行政部门管辖。除此之外的知识产权纠纷都可适用仲裁,包括著作权的确权纠纷。在著作权法第49条和计算机软件保护条例(2001)第31条都明确了著作权合同纠纷的可仲裁性。

第二节 仲裁程序中的知识产权临时措施
TRIPS第50条规定的临时措施的适用主体是指法院或某种行政机关 。显然不能适用于仲裁程序。因为目前没有在仲裁程序中专门针对知识产权规定一套临时措施,所以,我们应当先从普通纠纷中的临时措施入手,而后归纳出适用于知识产权纠纷的一些特殊问题。
一、 仲裁程序中针对普通纠纷的临时措施
1、德国仲裁程序中的临时措施
根据德民诉法第1041条,当事人无其它规定时,仲裁庭依一方当事人的申请可以命令对争议标的采取必要的临时性措施或保全措施。下面我们将具体介绍一下它的程序。
开始:




图 2:德国仲裁中的临时措施程序

(1) 向仲裁庭申请
在可以适用仲裁的纠纷中,当事人可以自由选择,是向仲裁庭提出临时措施还是向法院提出(德民诉法第1041条)。这也体现了联合国仲裁示范法中的自由选择模式(该法第9条)。根据德民诉法第1033条,在仲裁程序开始前或开始后,仲裁协议不能排除法院依申请就仲裁程序的争议标的实施临时措施的权力。但如果先向法院提出临时措施申请,仲裁庭则无权受理申请 。程序则当然地适用上文中论述过的诉前临时措施程序。 所以,这里所要考虑的问题是当事人选择先向仲裁庭申请的情况。
第1041条中所说的暂时性(临时性)和保全性措施的范围与法院的暂时性与保全性措施的范围相同。即:仲裁程序中也能适用包括假扣押、临时处分等具有临时性和保全性的措施 ,但对人的假扣押 和针对第三人的使用禁止 除外。在其他临时措施仍无法保障申请人权益后,仲裁庭还可以对赔偿性临时措施(即:先予执行)做出裁定 。根据Lachmann的观点,证据保全也包括在仲裁庭可裁定的临时措施中 。

此外,有一个重要问题需要明确:当事人意愿对仲裁程序中的临时措施的影响。
当事人意愿被视为仲裁中当事人自治 (Privatautonomie)的标志。通过仲裁协议,当事人意愿可以对整个仲裁程序产生影响。这一概念也被称为当事人意思自治原则。在德国,适用仲裁程序中的临时措施有一个前提:当事人没有其他约定时(第1041条第1款),才可以向仲裁庭提交申请。也就是说,只要当事人没有约定不使用仲裁程序的临时措施的,就可以申请。所以,如果要在仲裁程序中使用临时措施,则仲裁协议是一个关键。这也是当事人意思自治原则的一个体现。该规定体现了两层含意:一、并非要求只有在双方当事人赋予仲裁庭做出临时措施裁定的权利时,仲裁庭才有权裁定;二则说明,即便在当事人没有对临时措施做出约定时,依一方当事人申请,仲裁庭仍然可以进行裁定。简而言之,只要仲裁协议中排除使用仲裁程序中的临时措施的,仲裁庭则无权受理相关申请。需要强调的是,这种含有排除仲裁临时措施约定(简称排除性约定)的仲裁协议只能作用于仲裁程序,它无法排除法院的诉前临时措施(德民诉法第1033条)。
排除性约定可以包括在当事人共同签署的仲裁协议中,也可以以当事人间交换的书信、电传、电报,或足以证明该项约定的其他形式出现(德民诉法第1031条)。为了减少仲裁临时措施适用中的问题,当事人应当以书面形式在仲裁协议中做出明确约定。
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国务院办公厅转发国家计委、国家旅游局关于严格执行合资、合作建设旅游饭店审批程序的请示的通知

国务院办公厅


国务院办公厅转发国家计委、国家旅游局关于严格执行合资、合作建设旅游饭店审批程序的请示的通知
国务院办公厅



各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
国务院同意国家计委、国家旅游局《关于严格执行合资、合作建设旅游饭店审批程序的请示》,现转发给你们,请遵照执行。

附:关于严格执行合资、合作建设旅游饭店审批程序的请示
国务院:
关于中外合资、合作建设旅游饭店审批程序问题,一九八六年十一月十七日《国务院关于使用国际商业贷款自建旅游饭店有关问题的通知》(国发〔1986〕101号)作了明确规定,即:“从现在起,除已批准立项并签订了合同的合资合作项目外,在北京、上海、广州等城市,一
般不再批准中外合资或合作建造旅游饭店、公寓、写字楼(含老饭店改造)。在旅游温、冷点地区,如外方的合作条件优惠,可适当建造一些中低档次的中外合资或合作旅游饭店,但须征求国家旅游局意见,报国家计委审批。”
一年多来,多数部门和地区执行国发〔1986〕101号文件的情况基本是好的,控制了合资、合作饭店的发展。但是,也有一些部门、地区没有按照文件的规定办理,自行批准立项,或将文件下达前批准立项的项目自行批准可行性研究报告,自行与外商签订合同,甚至办理了合同
批准手续。据经贸部《一九八七年全国利用外资统计年报》,一九八七全国共批准了七十六个中外合资、合作饭店项目合同,客房(含公寓、写字楼)近两万八千间,外商协议投资额十四亿美元,占当年全国批准外商直接投资协议总额三十七亿美元的38%。经核查,这些项目均未按申报
程序办理审批手续,而且主要集中在北京、上海、西安、广州等涉外饭店已经很多的城市。这种做法显然不符合国家确定的吸收外商投资方向的要求,对我国旅游事业的健康发展也将带来不利影响。
为了切实加强旅游饭店建设的宏观管理,有效地控制合资、合作饭店的发展,特提出以下几点意见:
一、凡在国发〔1986〕101号文件下达后,未按文件规定程序申报立项、可行性研究报告而自行批准的合资、合作饭店项目(包括批准合同的),或者虽已批准立项,但未签合同(包括已草签合同)和已批准合同但重新更换合资或合作对象、内容的项目,要将其全部材料报国家
计委、经贸部、国家旅游局审查,根据不同情况进行处理。
二、今后,各省、自治区、直辖市及计划单列市,国务院各部委、各直属机构,如准备采取中外合资或合作方式建设旅游饭店、公寓、写字楼(含老饭店改造),必须严格按国发〔1986〕101号文件的规定,征求国家旅游局意见,报国家计委审批。
三、请经贸部门切实把好合资、合作饭店合同的审批关。今后凡违反国发〔1986〕101号文件规定未经国家计委批准的合资、合作饭店项目,中央和地方各级经贸部门不受理合同的审批。工商行政、海关、税务等部门不予办理工商注册登记和减免税手续。
以上请示如无不妥,建议批转各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构执行。



1988年7月28日

山西省国家行政机关工作人员奖惩暂行办法

山西省政府


山西省国家行政机关工作人员奖惩暂行办法
山西省政府



根据《国务院关于国家行政机关工作人员奖惩暂行规定》,结合我省实际情况,现制定以下暂行办法。
一、凡具备下列条件之一者,应予奖励:
(一)忠于职守,对工作认真负责,办事效率高,成绩优异的;
(二)在工作中有发明创造,提出合理化建议,积极推广先进经验和先进技术,成果明显的;
(三)深入实际,调查研究,密切联系群众,关心群众疾苦,对指导全局工作和在现代化建设方面有显著成效的;
(四)爱护公共财产,在节约、保护国家、集体资财或防止各种事故方面成绩显著,贡献重大的;
(五)同严重违法、失职、破坏团结的行为斗争坚决,在捍卫国家利益,维护国家尊严等方面功绩显著的。
二、奖励分为:记功、记大功、评为模范工作者、升级、升职、通令嘉奖六种。这几种奖励可以单独使用,也可以同时并用。
上述奖励,每年定期评定一次。有特殊贡献者,可随时进行奖励。
三、奖励批准权限:
记功、记大功、模范工作者称号,由所在单位或上级机关给予;
升级,由任命机关给予;
升职,由任命机关给予;
通令嘉奖,由省人民政府决定。
搞好国家行政机关工作人员的奖励,要建立健全工作人员的岗位责任制。在奖励时,要坚持考核评比,坚持群众路线,认真审定,做到赏不虚设。
四、奖励经费来源。按行政编制每人每年从行政费中提取二元作奖励经费。升级奖励指标,由省人事局统一掌握。
五、凡有下列违法失职行为尚未构成犯罪的,应给予纪律处分:
(一)对抗或违反国家政策、法律、法令和政府的决议、命令、规章、制度的;
(三)由于失职使工作造成重大损失的;
(三)违反民主集中制,不服从上级决议、命令,压制批评意见,打击报复的;
(四)弄虚作假,欺骗组织,沽名钓誉的;
(五)拨弄是非,拉山头,搞宗派,破坏团结的;
(六)丧失立场或民族气节,包庇坏人或损害国家尊严的;
(七)贪污盗窃,投机倒把,侵吞国家财产的;
(八)浪费国家资财,损害公共财物的;
(九)滥用职权,行贿受贿,侵犯人民群众利益,损害国家机关和人民群众关系的;
(十)泄露国家机密的;
(十一)腐化堕落,在群众中影响极坏,损害国家机关威信的;
(十二)其他违反国家纪律的行为。
六、纪律处分分为:警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看、开除八种。
七、纪律处分的批准权限:
(一)经各级人民代表大会选举担任人民政府行政职务的人员,受警告、记过、记大过和降级处分,由上一级人民政府决定后执行。对于严重违法乱纪,不适合担任现任职务的,应由本级人民代表大会予以罢免,并由本级人民政府报上一级人民政府备案。在罢免前,上级机关也可以先
行停止其职务。
(二)上级机关批准任命的工作人员,受警告、记过、记大过和降级处分,由同级人民政府决定执行,并报任命机关备案;受降职、撤职、开除留用察看和开除处分,报任命机关批准后执行。
(三)省人民政府任命的副厅长、副局长(包括相当职务人员)受行政纪律处分,由各该机关提出意见,报省人民政府决定和执行。
(四)省人民政府批准任命的处长、副处长(包括相当职务人员)受警告、记过、记大过和降级处分,由各级机关决定和执行,并报任命机关备案;受降职、撤职、开除留用察看和开除处分,由各级机关提出意见报省人民政府决定和执行。
(五)省人民政府直属机关任命的工作人员,受警告、记过、记大过、降级、降职、撤职和开除留用察看处分,由各该机关决定和执行;受开除处分,由各该机关决定,报省人民政府批准后执行。
(六)省人民政府授权行政公署任命的工作人民,受警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看处分,由行政公署决定和执行,并报省人民政府备案;受开除处分,由各该机关提出意见,行政公署决定,报省人民政府批准后执行。
行政公署自行任命的干部,受警告、记过、记大过和降级处分,由各该机关决定和执行;受降职、撤职、开除留用察看和开除处分,由各该机关提出意见,报行政公署批准后执行。
(七)省辖市、县(市、区)人民政府任命的工作人员受纪律处分,由市、县(市、区)人民政府决定和执行。
八、其他
(一)国家行政机关工作人员的奖惩一定要按规定办理,不得超越规定权限。
(二)国家行政机关工作人员受奖励或纪律处分,都要有确切的事实为依据,坚持群众路线。结果要当众宣布,并通知本人。
(三)报请上级机关审批的处分案件,必须有处分决定,综合材料或调查报告,证言(据)复制件,受处分人的检查和对处分的意见等材料。
上报备案的案件,必须有处分决定和本人对处分的意见。
(四)行政纪律处分名称要统一按照本暂行办法的统一提法,不得另立名目。
(五)国家行政机关工作人员的奖惩具体工作,由各级人事部门承办。
(六)本办法适用于各级国家行政机关工作人员,以及企事业单位中由国家机关任命的工作人员。
(七)本办法如与国家规定有抵触时,按国家规定执行。
(八)本办法从公布之日起执行。



1981年10月24日

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