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《人身损害赔偿司法解释》不适用于医疗纠纷诉讼/杜鹃

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 20:52:34  浏览:8378   来源:法律资料网
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《人身损害赔偿司法解释》不适用于医疗纠纷诉讼

杜鹃 王琼书

2003年12月4日出台的“最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)没有象2002年《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)和《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)颁布实施时给医疗行业带来直接而强烈的震撼,但是对于《解释》是否适用于医疗纠纷诉讼,存在不同的声音,形成不同的医疗诉讼选择。赞成者认为它规范了人身损害的赔偿标准,确保患者的损失能够得到最大程度补偿;反对者认为,如果该解释适用于医疗纠纷,《条例》将在司法审判中将被架空,而且会出现是事故赔偿少,不是事故多赔偿的滑稽悖论[1],而且会兴起第三轮医疗诉讼高峰。作者认为双方的观点都有一定的代表性,但是结合医疗管理和司法实践,分析《解释》适用于医疗纠纷的弊端,作者认为该解释不适用于医疗纠纷诉讼。
一、医疗纠纷诉讼的分类及法律适用的困惑和争议
按我国法律法规规定,医疗纠纷诉讼分成两类,即医疗事故侵权引起的医疗赔偿纠纷和非医疗事故侵权行为或医疗事故以外其他原因发生而引起医疗纠纷赔偿案件,前者致害的原因以构成医疗事故为前提,而后者致害原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为。对其法律适用,2003年1月6日《最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通知》)规定“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”。很明显,《条例》只对医疗事故有处分权,对于非医疗事故引起的其他医疗赔偿纠纷,《条例》不具有约束力。关于什么是医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,目前尚无定论,但最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问时明确表示“不论什么性质的侵权行为,只要损害了公民的生民、健康,就应当给予经济赔偿”,“《条例》只是从特别规定的意义上解决了医疗事故这一特殊侵权类型纠纷的责任问题,对于不属于医疗事故的一般侵权纠纷,应按《民法通则》处理”,“对于《条例》第49条第2款(不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任)应理解成为不构成医疗事故的,医疗机构不能按照《条例》的规定承担赔偿责任。但是该规定并没有免去其按照《民法通则》有关规定应当承担的侵权民事赔偿责任。”[2]。目前两种纠纷,以后者居多,如果患方以人身损害侵权为由提起诉讼,法院即可适用此司法解释。这样的结果是患方不在以医疗事故提起诉讼,而是以医疗过失责任为由提起诉讼。
二、《人身损害赔偿司法解释》与《医疗事故处理条例》在赔偿上的差异
最高人民法院副院长黄松有认为此次司法解释的出台进一步规范和统一了侵权人身损害赔偿中的法律适用问题,尤其是为人身损害赔偿的范围和计算标准,提供了规范性的依据。该《解释》的出台,规范了人身损害的赔偿标准,确保了受害人的损失能够得到最大限度的补偿,从而保护了最广大人民群众的合法权益[3]。
医疗事故赔偿的本质是一种特殊的人身伤害赔偿。《解释》与《条例》相比,前者在赔偿方面提高了标准,延长了赔偿期限,增加了抽象损失赔偿项目,按《解释》获得的赔偿与按《条例》相比,最起码也是翻倍的。以患者死亡为例,健康报登载案例分析,2003年某18岁患者在北京某医院死亡,鉴定属于一级甲等医疗事故,按《条例》标准计算,除去医疗费,死者家属依法所得的其他赔偿总和不超过10万元,但是按照新司法解释,死者家属仅死亡赔偿金和精神损害抚慰赔偿金两项即可得31万余元[1]。其原因在于除去医疗费外,按《条例》第50条规定患方仅可以获得丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住宿费和精神损害抚慰金等五项赔偿;但是按《解释》第17条、第18条,第27-30条规定,患方可以获得丧葬费、抚养人生活费、以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失和精神损害抚慰金等多项赔偿,而且多出死亡赔偿费;在赔偿人数上,《条例》限制在2人,而《解释》没有限制,《解释》赔偿金额远高于《条例》规定。以丧葬费、死亡赔偿金和精神损害抚慰金三项进行具体分析,丧葬费,《条例》规定按事故发生地丧葬费补助标准进行,一般是3000元左右,而《解释》规定“丧葬费按受诉法院所在地上一年度职工月平均标准,以六个月总额计算”,其金额在6000-8000元左右;《条例》没有死亡赔偿金,而《解释》有,以北京市为例,全额死亡赔偿费为207000元[4];对于精神损害抚慰金,《条例》规定按事故发生地居民平均生活费计算,造成死亡的,赔偿年限最长不超过六年,采取“定型化赔偿”,如北京2001年人均可支配收入为11577.8元,在北京死亡精神损害抚慰金最高为69466.8元,而《解释》规定适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》),采取不确定标准方法,全额索赔金额远高于前者。
三、《人身损害赔偿司法解释》适用于医疗纠纷诉讼导致的医疗危机
如果人民法院受理医疗纠纷诉讼,并以《解释》审判赔偿为依据,对于中国整个医疗行业而言,不啻是毁灭性的冲击。医疗举证责任倒置引发第一轮医疗诉讼高潮,举证倒置宗旨是保护在举证方面处于弱势的患者,平抑举证责任,它的直接后果是降低了患方的诉讼难度和诉讼成本,使医疗诉讼具有极大的随意性,导致医疗诉讼的迅猛增加。《条例》的出台,使扩大了医疗事故的范围,将既往的医疗差错归入医疗事故范畴,而且规定了患方享有复印病历资料的权利,而且与旧的《医疗事故处理办法》相比,明显增加了医院赔偿的力度,尽管它规定了不构成医疗事故不赔偿的条款,但是其地位仅为行政法规的先天不足导致它在法院审理中并不作为审判依据,反而使患方更容易地获取《证据规定》规定患方必须提供的诉讼资料,加上“最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知”精神规定“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”诱发了第二轮医疗诉讼高峰。对于《解释》是否适用于医疗纠纷案件,最高人民法院没有特别的说明,虽然在2004年1月13日在北京卫生局举办的“医疗纠纷培训防范班“上,最高人民法院法官表示该《解释》不适用于医疗纠纷案件[1],但是缺乏文件性支持。《解释》开篇第一条“因生命、健康、身体受到侵害,赔偿权利人起诉要求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损失的,人民法院应予受理”,这就是司法现实中为何不少律师将医疗纠纷案件一直拖到今年五一以后再起诉的原因。
四、《人身损害赔偿司法解释》不适用于医疗诉讼的几点理由
1.医学科学的特殊性决定了《解释》不适用于医疗纠纷诉讼
医学是一门不够完善、不断发展、不断积累的经验科学,医疗行为的对象是患了某种疾病的自然人,疾病的客观存在已对患者身体产生不同程度的损害,就患者而言,在就诊前已处于高风险状态,这种风险并非医生施加于患者身上,而是事前已潜藏于患者体内[5]。而医疗行为具有高风险性,诊疗手段存在创伤性、药物具有毒副性、治疗效果存在不确定性,医疗对象体存在个体差异,同一治疗方法对同一疾病的不同个体可能出现不同结果。在目前情况下,医疗机构要证明医疗行为完全无过错存在诸多现实困难。其一,医学具有一定局限性、经验性,对某些未知的疾病的诊疗、预后无法举证,其二,医疗行为具有时效性,对急危重症患者的紧急救治,时间短,风险大,要求证明紧急救治中所有行为的合理、必要、安全性,存在现实的困难;其三,我国缺少国家标准的诊疗护理常规,使医疗行为是否妥当缺少判断标准。如现行的《医疗护理技术操作常规》是卫生部颁布的,只算行业规范;其四,患者因为个人因素,存在隐匿病史或故意歪曲病史,不配合治疗,必然造成漏诊、误诊、误治。如果片面以最终的疗效来判断医疗过程的成效,显然对医方是不公平的。如果《解释》适用于医疗纠纷,将导致防御性医疗盛行。医生首先考虑避免过错的出现,如果治疗存在巨大的风险,医生宁可采取明哲保身的态度,避免高风险性治疗。既往只要有1%的希望,医生会用100%的努力来争取实施救治,但在现在,为了1%的希望,医生却要承担99%的被诉讼风险,使医生勇闯“治疗禁区”的积极性受到打击[6],采取消极防御性医疗变得现实,医务人员可以采取合理的理由推卸责任。患者的生命和健康利益得不到最大保障,医学科学技术丧失了在不断探索中前进的重要动力。同时医生增加检查的内容、检查方法和检查成本。如常规胸部透视变成排胸片,对所有车祸患者,为排除颅脑损伤,即使未发现阳性体征,也要进行头颅CT检查。从客观上讲,它一方面增加了诊疗的严谨,周密和细致,排除遗漏;但另一方面,它增加了诊疗的成本,对患者、患者单位和国家的医疗资源都是一种消耗和浪费,是不符合我国基本国情的。尽管这种高成本的消耗是不值得的,但它产生了医疗无过错所必需的客观物证。医学科学的特殊性决定了《解释》不适用于医疗纠纷诉讼。
2.我国医疗机构的性质决定了《解释》不适用于医疗纠纷诉讼
当我们赞美我国用不到世界卫生费用的1%成功维护了世界22%人口的生命和健康时[7],我们必须反思这1%和22%的关系,这是我国几百万医务人员几代人的努力,几代人的辛苦付出。在我国,医疗活动具有被强制性,医疗行业尚未充分纳入市场经济范畴,仍是社会福利事业的一部分,大多数医院是非赢利的公益行业,具有被“强制缔约”性,只有被患者选择的权利,没有选择患者的权利。宪法规定公民享有生命健康权,《执业医师法》第二十四条规定“对危急患者,医师应当采取紧急措施及时进行诊治;不得拒绝急救处置”。这是法律将公民生命健康权的保障强加于医疗机构,这是现代文明社会的一致做法,它意味着无论何人、无论何种原因,只要患了急危重症,只要生命健康权受到威胁,无论有钱与否,任何医院都必须接诊,医务人员必须无条件抢救,这是一种不对等、不对称的权利和义务关系。而且在我国卫生急救缺乏民政和慈善支持,对于无钱的危急重症患者,医疗机构对其进行的救治基本上无偿,免费的,体现出公益性,以作者单位为例,每年无法收回的此类医疗费用以百万计算。医疗机构的公益性及权利和义务不对等、不对称性决定了《解释》不适用于医疗纠纷诉讼。
3.如果解释适用于医疗纠纷诉讼,将导致我国现行医疗机构体制解体
绝大多数医疗机构的公立性决定了它的公益性和非盈利性,如果用《解释》来处理医疗纠纷,最终出现医疗行业的消失。原因有三,其一,如果《解释》适用于医疗纠纷,其必然结果的将原本已经极低的医疗诉讼门槛彻底取消,医疗诉讼将成为第一民事诉讼,使原本已十分紧张的医患关系更加尖锐。如中华医院管理学会对326所医院调查显示,发生纠纷后,73.5%的病人及其家属曾发生扰乱医院工作秩序的过激行为,其中43.38%发展成打砸医院,对医院设施直接造成破坏的有35.58%,导致医务人员受伤的有34.46%,而且索赔金额有逐年高攀趋势,平均每所医院21万元,326所医院累计总额为6000多万元[8],亦有报道在我国涉及医疗赔偿额高达42亿元。如果《解释》适用于医疗纠纷,几乎每一个外科病人、每一个死亡病员家属都可以因身体受损或脏器切除或亲属死亡起诉医院,医院治疗越多,赔偿越多。“要想富,做手术,做完手术告大夫”将成为广泛适用致富手段,医院被打砸将成为常规,医务人员被伤害将是必然,没有了医生,没有了医院,我国现行医疗机构体制必然解体。其二,即使少数患者诉讼,按《解释》进行诉讼和判决,高额赔偿结果必然导致小医院破产,大医院退化。鉴于我国医疗机构和医疗资源分布的倒三角特征,基础医疗机构薄弱,一般被诉讼的主要是中心城市有影响、病源广的大型综合性医院,它们绝大多数集医疗、教学、科研一体,大型综合性医院的退化导致医疗技术的退化,教学空心化,医疗后继无人,整个医疗行业必然退化,乃至消失。其三,如果《解释》适用于医疗纠纷,会出现属于医疗事故医院赔偿少,而不是医疗事故,医院赔偿多的荒唐悖论。如果承认医疗事故,医疗机构确实可以减少赔偿,但是将面临医疗事故罪的刑事责任和医疗机构被吊销执业许可证的危险。
4.《解释》适用于医疗纠纷诉讼将架空《条例》
由于我国立法、释法的特殊性,会出现前后不一致的司法解释,《人身损害赔偿司法解释》本身与《精神损害赔偿解释》相矛盾,但是对于前后不一致的解释,以时间上后位法为准。同样以死亡为例,《人身损害赔偿司法解释》既有死亡赔偿金,又有精神损害抚慰赔偿金;而《精神损害赔偿解释》只有后者,而且第9条明确精神损害抚慰金的性质“致人残疾的,为残疾赔偿金,致人死亡的,为死亡赔偿金”。而《医疗事故处理条例》中的精神抚慰金就是按《精神损害赔偿解释》设立,以精神抚慰金形式进行死亡补偿。由于《解释》的法律位阶高于《条例》,《解释》的模棱两可性,将使患方以医疗损害为由进行诉讼,《条例》将成为一纸废文,中国将在实质上缺少医事法规。
法院审理医疗赔偿案件时,在保护所谓“弱势群体”的同时,在一定程度上也要保护医院和医生,严格实行无过错免责原则。司法裁判机构应恰当的平抑医疗诉讼,如果更多的支持和鼓励医疗诉讼,必然导致医方利益的过度损害。对一方利益的过度损害,最终必然影响到另一方的根本利益的存在[9]。这样双损的结果绝对违背了立法的初衷。我们呼吁中国的立法机构和司法审判机构,应该根据我国经济发展水平和医疗机构承受水平,考虑医疗机构的公益性,制订符合国情的医事法,对医疗赔偿金额进行限制,同时采取适当措施抑止患方滥用诉讼权利,以减少无谓的医疗诉讼,和谐医患关系。
载于《中华医院管理杂志》二○○五年四期


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网络游戏的虚拟财产纠纷

乔铁军


  随着网络游戏迅速发展的同时,涉及虚拟物品交易纠纷也在以几何级的速度上升出现,打开百度搜索引擎,输入“虚拟财产”几个字。就会找到相关新闻约19000篇,而其中关于网络游戏的虚拟财产纠纷的竟然占到80%左右。在现实生活中因虚拟财产而引发的或者与虚拟财产有关的纠纷大致有一下四种情形:

1.虚拟财产被盗引发的玩家与盗窃者之间的纠纷

  虚拟财产一旦被盗,用户查找盗窃者往往比较困难,或者虽能找到但难以举证。2003年李宏晨诉北极冰科技有限公司案就是因为虚拟财产被盗而引发的一场诉讼。最终法院判令运营商对李宏晨在《红月》丢失的虚拟装备予以恢复,并返还其购买105张爆吉刹的价款420元,以及交通费等其他经济损失共计1140元,2004年12月17日北京市二中院对该案做出终审判决,游戏运营商北京北极冰科。技发展有限公司须对游戏玩家李宏晨丢失的虚拟装备予以恢复。

2.因运营商停止运营而引起玩家和运营商之间的纠纷

  背景材料中,《大航海时代OL》的国内前代理运营商盛宣鸣公司的突然倒闭,所引发的千百万玩家的服务器被停掉,并且欠下了巨额的工资、广告费及各种欠款事件就是这一纠纷的体现。

3.游戏数据丢失损害到虚拟财产而引起玩家和运营商之间的纠纷

  数据的丢失有的并不对虚拟财产带来影响,但也可能会引起有关服务质量方面的纠纷,在此谈及的是数据丢失对虚拟财产产生影响的情形,这种影响可以表现为虚拟物品属性的更改进而影响到虚拟物品的价值,也可表现为虚拟物品的丢失使得玩家的虚拟财产化为乌有等。这些都可能引发玩家和运营商之间的纠纷。

4.因使用游戏外挂 或者恶意利用游戏中存在的BUG 而账号被封引起的虚拟财产纠纷

  2008年3月4日,《魔兽世界》在中国大陆的运营商第九城市宣布,“九城:严惩魔兽外挂使用者!“杀无赦!”仅仅在一周时间内,第九城市就对超过3000个外挂使用者进行了临时冻结或者永久冻结的处理。2008年3月5日,第九城市官方宣布“严惩BUG使用行为!查证立刻永久冻结”在短时间内,对《魔兽世界》中,涉嫌使用BUG的游戏账号进行了大规模的封停,或永久冻结。

  目前这些纠纷都因虚拟财产法律性质的不明确而难以解决,运营商不得不小心谨慎,玩家利益受到侵害后也往往寻求不到应有的法律救济。法律在此方面的欠缺给网络游戏的发展带来了许多不确定的因素,因此为了规范和更好的发展网络游戏产业我们有必要加快进行相关的立法。




西安市城市居住区物业管理条例(2004年)

陕西省西安市人大常委会


西安市城市居住区物业管理条例

西安市人民代表大会常务委员会
公 告
(第49号)


《西安市人民代表大会常务委员会关于修改〈西安市城市居住区物业管理条例〉的决定》,已经西安市第十三届人民代表大会常务委员会第十五次会议于2004年6月30日通过,陕西省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议于2004年8月3日批准。现予公布,自公布之日起施行。


西安市人民代表大会常务委员会

2004年9月15日



(1999年3月30日西安市第十二届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 1999年5月27日陕西省第九届人民代表大会常务委员会第九次会议批准
根据2004年6月30日西安市第十三届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 2004年8月3日陕西省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准的《关于修改〈西安市城市居住区物业管理条例〉的决定》修正)


第一章 总 则


第一条 为了加强本市城市居住区物业管理,规范物业管理服务行为,维护业主、使用人和物业管理企业的合法权益,创造良好的居住环境,根据国家有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内城市居住区的物业管理。
第三条 本条例所称居住区是指以住宅为主,具有相应配套的市政、公用和生活服务设施,相对独立的住宅区。
本条例所称物业是指居住区内已建成投入使用的建筑物、构筑物及其相关的设施设备和场地。
本条例所称业主是指居住区内物业的所有人。
本条例所称使用人是指居住区内自用、承租、借用房屋的单位和个人。
第四条 业主依据本条例规定成立业主委员会。业主委员会代表居住区全体业主实施自治管理。
物业管理企业受业主委员会的委托,依照本条例的规定和物业管理服务合同实施管理服务。
第五条 居住区物业管理实行业主自治与物业管理企业服务相结合的原则。
第六条 西安市房产行政管理部门是本市城市居住区物业管理的行政主管部门,负责本市城市居住区物业行政管理工作。
阎良区、临潼区和市属各县房产行政管理部门负责本辖区内的城市居住区物业行政管理工作。
建设、规划、市政、公用、民政、市容环卫、园林、公安、物价、工商等行政管理部门,按照各自职责协同管理。


第二章 业主自治组织与管理


第七条 居住区商品住宅入住百分之五十以上或者公有住宅出售百分之三十以上,具备物业管理条件的,物业行政主管部门应当会同开发建设单位或者公有住宅出售单位,组织召开第一次业主大会。
业主大会召开会议时,可以邀请当地政府有关部门、居民委员会参加。
第八条 业主大会由居住区内全体业主组成。业主大会作出的决定,应经与会业主所持投票权的过半数通过。
业主大会由业主按照一定产权计票行使表决权。住宅房屋为一套一票;非住宅房屋按产权证书,一百平方米以下为一票,一百平方米以上的每一百平方米为一票。房屋产权共有的,由产权共有人协商行使表决权。
第九条 业主大会每年至少召开一次,会议由业主委员会召集。经三分之一以上业主或者业主代表联名提议,可以临时召开业主大会。
第十条 业主大会行使下列职权:
(一)选举、罢免业主委员会组成人员;
(二)审议通过业主委员会章程和业主公约;
(三)听取和审议业主委员会工作报告和财务报告;
(四)改变或者撤销业主委员会不适当的决定;
(五)决定物业管理的其他重大事项。
第十一条 业主委员会由业主大会从业主中选举产生。业主委员会由主任、副主任、委员五至九人组成,每届任期三年,可以连选连任。
业主委员会组成人员应当认真负责,办事公道,遵纪守法,热心公益事业,有一定的工作能力和工作时间。
第十二条 业主委员会自选举产生之日起十五日内,向物业行政主管部门备案,并由物业行政主管部门在该居住区予以公告。
第十三条 业主委员会应当维护全体业主的合法权益,履行下列职责:
(一)召集业主大会,报告物业管理情况;
(二)起草业主委员会章程和业主公约,提交业主大会通过;
(三)招聘、选聘物业管理企业,订立、变更或者解除委托管理服务合同;
(四)筹集和管理居住区共用部位、共用设施设备维修基金;
(五)审定物业管理企业提出的物业管理年度计划、财务预算和决算;
(六)监督物业管理企业的管理服务活动;
(七)监督居住区共用部位、共用设施设备的合理使用;
(八)听取和反映业主、使用人的意见和建议;
(九)业主大会赋予的其他职责。
第十四条 业主委员会会议每季度召开一次。
经业主委员会主任提议或者三分之一以上业主委员会组成人员提议,可以临时召开会议。会议作出的决定必须经全体组成人员过半数通过。
业主委员会召开会议时,可以邀请当地政府有关部门、居民委员会参加。


第三章 物业管理服务


第十五条 物业管理企业应当具有独立的法人资格;物业管理人员应当取得职业资格证书。
第十六条 居住区的物业管理,由业主委员会委托物业管理企业实施。业主委员会代表全体业主与受委托的物业管理企业签订委托管理服务合同。
委托管理服务合同生效之日起十五日内,物业管理企业应当报物业行政主管部门备案。
第十七条 委托管理服务合同主要内容:
(一)委托管理事项;
(二)委托管理期限;
(三)双方权利义务;
(四)物业管理服务质量;
(五)物业管理服务费用;
(六)违约责任。
第十八条 物业管理企业应当根据委托管理服务合同和下列要求对居住区物业实施管理:
(一)按照有关技术标准和规范以及物业管理年度计划实施物业管理;
(二)业主或者使用人自用部位、自用设施设备损坏要求维修时,应当提供有偿服务;
(三)如实记录物业维修、更新费用收支,妥善保管物业档案资料和账务;
(四)每半年向业主委员会报送一次物业维修、更新费用的收支账目;
(五)维护居住区生活秩序;
(六)配合居民委员会做好社区管理、社区服务的有关工作;
(七)物业行政主管部门和物业管理服务合同规定的其他物业管理事项。
第十九条 居住区管理服务费、日常维修养护费、车辆停放管理费的收取标准,由市物价行政主管部门会同市物业行政主管部门以居住区为单位核定。核定物业管理收费标准时,应当听取业主委员会和物业管理企业的意见。
为业主、使用人提供其他特殊服务的收费,由物业管理企业和业主、使用人商定。
第二十条 物业管理收费的项目和标准,应当向业主、使用人公布。
物业管理服务费应当按月收取。需要预收的,预收费用不得超过三个月。
委托管理服务合同未约定或者未经业主、使用人同意,物业管理企业自行提供的服务,不得收取费用。
第二十一条物业管理区域内,供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应当向最终用户收取费用。物业管理企业受委托代为收取有关费用时的,不得向业主收取手续费等额外费用。
第二十二条 委托管理服务合同终止或者解除后十五日内,物业管理企业应当向业主委员会移交下列资料财物,并报物业行政主管部门备案:
(一)结算物业管理服务费用;
(二)移交全部物业管理档案资料和账务;
(三)移交物业管理用房、经营用房和场地;
(四)应当移交的其他物业资料、设施设备。
物业管理企业在移交上述资料财物时,不得损坏、隐匿、销毁。
第二十三条 物业行政主管部门应当加强对物业管理企业的监督管理,定期对居住区物业管理情况进行检查,协调处理物业管理中的问题,对居住区的综合管理水平和配套设施进行考核,评定等级。
第二十四条 物业行政主管部门接到对物业管理服务方面的投诉后,应当调查处理,七日内答复投诉人;涉及其他行政主管部门的应当会同相关的行政主管部门进行处理,并在十五日内答复投诉人。


第四章 前期物业管理


第二十五条 前期物业管理是指居住区房屋出售后至业主委员会成立前的物业管理。
前期物业管理由开发建设单位或者公有住宅出售单位自行管理,也可以委托物业管理企业进行管理。
第二十六条已投入使用的居住区经过治理改造,具备下列条件的方可实施物业管理:
(一)新建居住区入住百分之五十以上,公有住宅出售百分之三十以上;
(二)居住区公用设施设备及其他配套设施完善;
(三)具有物业管理用房、经营用房;
(四)居住区环境符合城市建设规划要求;
第二十七条 开发建设单位应当在居住区投入使用前制定住宅使用公约,与其委托的物业管理企业签订前期物业管理服务合同,并报物业行政主管部门备案。
开发建设单位与业主签订住宅出售合同或者发出拆迁安置回迁通知时,应当将住宅质量验收合格证、住宅使用公约、前期物业管理服务合同,作为住宅出售合同或者拆迁安置回迁通知的附件同时交付业主。
第二十八条 开发建设单位应当按照国家规定的保修期和保修范围,承担住宅的保修责任。前期物业管理期间,不得使用共用部位、共用设施设备维修基金,不得转让居住区住宅的共用部位、共用设施设备的所用权和使用权。
第二十九条 前期物业管理适用本条例有关物业管理服务范围、服务质量要求的规定。前期物业管理费用,由入住的业主或者使用人按本条例规定的项目和标准交纳,不足部分由开发建设单位承担。
第三十条 前期物业管理合同终止后,开发建设单位或者公有住宅出售单位应当向业主委员会完整的移交居住区物业,并向业主委员会或者其指定的物业管理企业移交居住区规划图,竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图、地下管网竣工图等有关工程建设资料。
第三十一条 开发建设单位或者公有住宅出售单位应当按照规定提供必需的管理用房和经营用房,其费用列入开发建设成本,产权属全体业主共有。业主委员会应当将管理用房提供给物业管理企业有偿使用,其收入和经营用房的收入用于居住区住宅共用部位、共用设施设备的日常维修养护和其他物业管理。
业主委员会、物业管理企业不得将管理用房和经营用房出售或者改作他用。
第三十二条 业主委员会成立后应当及时委托物业管理企业进行居住区的物业管理,在同等条件下应当优先委托开发建设单位和公有住宅出售单位委托的物业管理企业。


第五章 物业的使用


第三十三条 业主、使用人应当遵守业主公约和物业管理规定,爱护居住区内的共用部位、共用设施设备和花草树木。
第三十四条 居住区内使用物业禁止下列行为:
(一)损坏房屋承重、抗震结构或者房屋外貌;
(二)私自占用、损坏住宅的共用部位、共用设施设备;
(三)违反居住区规划搭建建筑物、构筑物;
(四)侵占绿地、毁坏花草树木;
(五)乱设摊点、乱停车辆;
(六)乱倒垃圾、堆放杂物;
(七)擅自在建筑物、构筑物上张贴、涂写、刻画;
(八)影响其他住户采光、通风及其他生活便利;
(九)排放或者堆放有毒有害物质,堆放易燃易爆物品或者排放超过规定标准的噪声;
(十)从事危害公共利益的活动;
(十一)法律、法规禁止的其他行为。
第三十五条 住宅的共用部位、共用设施设备维修养护时,相邻的业主、使用人应予配合。因相邻业主、使用人阻挠维修养护造成其他业主、使用人财产损失的,责任人应当负责赔偿。
因维修养护造成相邻业主、使用人的自用部位、自用设施设备损失或者其他财产损失的,责任人应当负责修复或者赔偿。
第三十六条 业主或者使用人装修住宅,应当事先告知物业管理企业。物业管理企业应当将装修住宅的禁止行为和注意事项告知业主或者使用人,并进行指导和监督。
第三十七条 业主、使用人不得改变住宅使用性质。因特殊需要改变使用性质的,不得违反城市规划管理要求,并应征求相邻业主、使用人和业主委员会的书面意见,报物业行政主管部门同意。
物业管理企业不得改变居住区内共用部位、共用设施设备的使用性质。
第三十八条 任何单位和个人不得占用居住区的道路、场地和绿地。因物业维修或者公共利益需要临时占用或者挖掘道路、场地和绿地的,应当与业主委员会签订协议,并在约定的时间内恢复原状。
第三十九条 利用物业设置广告和进行其他经营性活动,应当征得相关业主、使用人和业主委员会的书面同意,并向有关行政主管部门办理审批手续。
前款经营性收入应当用于居住区共用部位、共用设施设备的维修养护。


第六章 维修养护资金的管理与使用


第四十条 居住区物业维修养护资金包括住宅共用部位、共用设施设备维修基金和日常维修养护费。
住宅共用部位、共用设施设备维修基金专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的大修、更新和改造。
日常维修养护费专项用于居住区共用部位、共用设施设备的日常维修养护。
第四十一条 住宅共用部位、共用设施设备维修基金按下列规定交纳和提取:
(一)开发建设单位出售商品住宅时,多层住宅的购房者按购房款百分之二的比例交纳,高层住宅的购房者按购房款百分之三的比例交纳;
(二)公有住宅出售单位出售公有住宅时,购房者按购房款百分之二的比例交纳;
(三)公有住宅出售单位出售公有住宅时,多层住宅按不低于售房款百分之二十的比例提取,高层住宅按不低于售房款百分之三十的比例提取。
住宅共有部位、共用设施设备维修基金不敷使用时,经物业行政主管部门或者业主委员会研究决定,按业主占有的住宅建筑面积比例向业主续筹。
第四十二条 住宅共用部位、共用设施设备维修基金应当在银行专户存储。业主委员会成立前,由物业行政主管部门代管;业主委员会成立后,由业主委员会管理,物业行政主管部门监督使用。
第四十三条 住宅共用部位、共用设施设备维修基金的使用,应当建立使用计划报批管理制度、财务预决算管理制度、审计监督制度以及业主查询对帐制度。
第四十四条 日常维修养护费由物业管理企业按物价行政主管部门核定的标准按月向业主、使用人收取,专款专用,由业主委员会监督使用。
第四十五条 物业管理企业应当定期向业主公布住宅共用部位、共用设施设备维修基金和日常维修养护费的管理使用情况,接受业主、使用人监督。
第四十六条 住宅自用部位和自用设施设备的维修养护由业主负责;业主与使用人另有约定的,从其约定。业主或者使用人也可以委托物业管理企业进行维修养护,并承担相应的费用。
第四十七条 业主转让住宅时,住宅共用部位、共用设施设备维修基金、日常维修养护费和物业管理服务费中剩余部分随房屋所有权同时转让。


第七章 法律责任


第四十八条 物业管理企业违反本条例规定,有下列行为之一的,由物业行政主管部门给予警告;拒不改正的,处以五百元以上三千元以下的罚款:
(一)委托管理服务合同生效、终止、解除未按规定报物业行政主管部门备案的;
(二)从业人员未取得职业资格证书上岗的。
第四十九条 物业管理企业违反本条例规定,有下列行为之一的,由物业行政主管部门给予警告,没收违法所得,可并处以二千元以上二万元以下的罚款;所得收益,用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用:
(一)擅自改变居住区内共用部位、共用设施设备使用性质的;
(二)擅自占用、挖掘物业管理区域内道路、场地的,损害业主共同利益的;
(三)委托管理服务合同终止或解除后十五日内,未向业主委员会移交或者损坏、隐匿、销毁应当移交的资料财物的。
委托管理服务合同终止、解除后,非法占用物业管理用房、经营用房、场地和物业管理资料财物的,除按前款规定处罚外,物业行政主管部门可以作出责令限期移交的决定。
第五十条 开发建设单位违反本条例规定,有下列行为之一的,由物业行政主管部门给予警告,并可处以三千元以上三万元以下的罚款:
(一)未承担前期物业管理责任的;
(二)未将住宅质量验收合格证书、住宅使用公约和前期物业管理服务合同,作为住宅出售合同或者拆迁安置回迁通知的附件同时交付业主的;
(三)未承担前期物业管理费用不足部分的。
开发建设单位违反本条例规定,未制定住宅使用公约或者前期物业管理合同未报物业行政主管部门备案的,由物业行政主管部门给予警告,并可处以五百元以上三千元以下的罚款。
第五十一条 开发建设单位和公有住宅出售单位违反本条例规定有下列行为之一的,由物业行政主管部门给予警告,没收违法所得,并可处以一万元以上五万元以下的罚款:
(一)前期物业管理期间,擅自使用维修基金或者转让共用部位、共用设施设备的所有权和使用权的;
(二)前期物业管理合同终止后,未向业主委员会完整移交居住区物业和有关工程建设资料的;
(三)向业主委员会移交居住区时,未同时移交物业管理用房和经营用房的。
第五十二条 业主、使用人或者其他单位、个人违反本条例规定,损坏房屋承重、抗震结构、房屋外貌或者私自占用、损坏居住区的共用部位、共用设施设备的,由物业行政主管部门责令恢复原状、赔偿损失,并可处以五百元以上五千元以下的罚款。
第五十三条 业主大会或者业主委员会作出的决定违反法律、法规和本条例规定的,由物业行政主管部门责令限期改正,并通告全体业主。
第五十四条 违反本条例规定的其他行为,由有关行政主管部门按照各自职责和相关法律、法规的规定处罚。
第五十五条 当事人对行政主管部门的行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者提起诉讼。逾期不申请复议,也不起诉,又不履行处罚决定的,作出行政处罚的部门可以依法申请人民法院强制执行。
对个人处以三千元以上,对单位处以三万元以上的罚款,当事人有权要求举行听证。
第五十六条 拒绝、阻碍物业行政主管部门工作人员执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十七条 物业行政主管部门工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或者行政监察部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


第八章 附 则


第五十八条 西安市行政区域内非居住区写字楼、商住楼的物业管理,参照本条例执行。
第五十九条 本条例中有关专业用语的含义:
(一)自用部位,是指一套住宅内部,由住宅的业主、使用人自用的卧室、客厅、厨房、卫生间、阳台、天井、庭院以及室内墙面等部位;
(二)自用设备,是指一套住宅内部,由住宅的业主、使用人自用的门窗、卫生洁具和通向总管的供水、排水、燃气管道、电线以及水、电、气户表等设备;
(三)共用部位,是指住宅主体承重结构部位(包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等),户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等;
(四)共用设施设备,是指住宅小区或单幢住宅内,建设费用已分摊进入住宅销售价格的共用的上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯、天线、供电线路、照明、锅炉、暖气线路、煤气线路、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。



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