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刘某的行为是否构成劫持汽车罪/滑力加

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 03:54:18  浏览:9897   来源:法律资料网
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刘某的行为是否构成劫持汽车罪

滑力加 云立平

案情简介:
犯罪嫌疑人刘某,男,呼和浩特市内蒙古某大学学生。2003年11月3日因涉嫌劫持汽车罪被呼和浩特新城区公安分局刑事拘留,同年11月24日被取保候审。
2003年11月2日23时许,刘某在和同学喝酒聚会中时,说是要去呼市西郊的金川开发区会女朋友,提前离席。约23时30分许,刘某行至呼市哲里木北路,看见一辆大货车过来,就伸手将车拦住,刘某从车右侧进入驾驶室。此车上驾驶室为两排,前排有二人,后排座上还有一人在休息。刘上车后,让司机李某把他拉到金川开发区路口,说要见其女朋友。司机李某说车是往东行,不去金川,并让刘某下车。刘某从身上掏出一把刀子,对李某说:“你们只要老老实实送我去金川,我就不伤害你们。”
司机李某向前开了约50米,该车货主李某开面包车将货车拦住。司机李某乘机下车,并要拔下车钥匙,刘某不让拔。司机李某下车后,刘某又让坐在一旁的陈某开车。陈某说自己不会开车,并也下了车。坐在后面休息的吴某也乘机下了车。货主李某再次让刘某下车。刘某独自坐在车上,不下来。货主李某见状,就给“110”打电话。不一会儿,警方来人,将刘某带到公安机关。
在公安机关,刘某说自己就是想搭车会女朋友,因为酒后失去理智才干出这事。
同年11月3日,刘某被公安机关刑事拘留。后报检察机关批准逮捕。检察机关认为刘某犯罪情节较轻,无逮捕必要。公安机关遂于同年11月24日将刘某取保候审。今年11月,刘某取保候审期满一年。公安机关再次将此案提交检察机关批准逮捕。由于劫持汽车罪这一新罪名自公布以来,在呼市地区是头一起,为慎重起见,案件提交检察委员会讨论。
意见分歧:
对此案的定性,检委会成员主要有两种意见:
一种意见认为:根据《刑法》第一百二十二条规定和有关法理及学理解释:劫持汽车罪,是指以暴力、胁迫或者其他方法劫持汽车的行为。本罪属于行为犯,不管出于什么动机、什么目的,是否造成严重后果,行为人只要故意实施了劫持汽车的行为,就构成本罪。
刘某持刀将汽车劫持,完全符合本罪的构成要件。但情节轻微,无逮捕必要。
第二种意见认为刘某的行为,情节显著轻微,不应以犯罪论。
笔者同意第二种意见。
其理由是:从表面上看,刘某的行为是符合劫持汽车罪的犯罪特征。但从本案看,刘某一开始的目的是想搭车去会女友,并没有劫持汽车的故意。但当其上车后,要求司机送他去金川路口。当司机告诉刘某,自己的车不去金川,而是向东走,并让刘某下车。此时刘某酒后丧失理智,拿出防身用的水果刀逼司机改变行车方向去金川。这时刘某的行为性质无疑发生了变化,有向劫持汽车行为的方面转化。
但这一转化是否就构成了犯罪?这是本案的关键。
如果单从《刑法》第一百二十二条文上看,刘某的行为仿佛可以对号入座,定为劫持汽车罪。但我们在定罪的时候,不能不考虑我国《刑法》是分为总则和分则两个体系。刑法分则规定了每一种犯罪的罪名、罪状、量刑标准;而刑法总则则规定了我国刑法的任务、基本原则、适用范围、犯罪、刑事责任和刑罚一般原则和原理。这些规范是解决具体定罪量刑问题的标准。
就以本案来分析,这个不大的案子为什么会拖了一年还没有解决,其中原由不正是因为执法机关一方面看到刘某的行为符合劫持汽车罪的“罪状特征”,一方面又考虑到刘某的社会危害性同该罪五年以上的刑罚处罚不相适应吗?
我国刑法总则规定任何犯罪都必须具备三个特征:即犯罪行为的严重社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。这三个特征,构成了犯罪的实质。
我们先从犯罪的三特征来分析刘某的行为是否是犯罪。
不难看出,首先从社会危害性来看,刘某虽然拿出刀威胁司机李某改变行车方向,让司机将自己带到金川。但当司机李某不服从,从车上下来时,刘某并没有对其真正实施暴力。刘某接着让陈某开车,陈以不会开车为由,不但拒绝,而且也象李某一样离开汽车。接着车上第三人吴某也离开了汽车。对于这三人相继离开汽车的行为,刘某没有对其中任何一个人实施暴力或以暴力相威胁,而是自己一个人呆在汽车上不下来。刘某手上虽然拿着刀,一上车,嘴里就声称“你们只要老老实实送我去金川,我就不伤害你们。”可当这三人都“不老实”时,刘某并没有对他们实施任何暴力。
这一事实说明刘某的行为社会危害性并不大。
某一行为之所以规定为犯罪,就是因为该行为具有社会危害性。因而说,社会危害性是犯罪的本质特征。
刘某持刀威胁司机的行为显然具有一定的社会危害性。但刑法和刑法学理论告诉我们:我国刑法犯罪特征中的社会危害性是质与量的统一。也说是说不是凡具有社会危害性就是犯罪,而是其危害性要达到一定的程度——极端危害性。
《刑法》第十三条犯罪定义中的但书规定:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”但书是对社会危害性的量的特征的规定,并由此划分什么是违法,什么是犯罪。
从犯罪的危害性来看,刘某的行为显然达不到犯罪所要求的那种极端社会危害性,而恰恰符合犯罪定义中但书中所说——情节显著轻微危害不大。
再从我国刑法三个基本原则来看,其中之一就是罪刑相适应原则。《刑法》第五条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”现以刑法中的抢劫罪和劫持汽车罪相比较,《刑法》第一百二十二条对劫持汽车罪的量刑起点是五年以上有期徒刑;造成严重后果的处十年以上有期徒刑或无期徒刑。而《刑法》第二百六十三条抢劫罪的量刑起点是三年以上有期徒刑。
假设刘某拦车后对车内人员进行抢劫,其罪名就是抢劫罪,量刑起点应在三年以上。如果抢劫未遂,还可在三年以下有期徒刑、拘役、管制之间量刑。现刘某只是持刀让司机将其送到不足十公里远的地方,如果其劫持汽车罪罪名成立,又因为此罪没有未遂之说,因此不管有何理由,刘某都必须在五年以上十年以下有期徒刑之间量刑。
二者都是以暴力或以暴力相威胁的手段来达到一定目的。对刘某来说,可以采取抢劫20元钱后租车去金川,也可以采取劫持汽车去金川。现刘某以后一手段,却将被处以五年以上有期徒刑。这一量刑能说是罪行相适应吗?当两个行为都可以达到一个目的——去金川会女友,可以说采取抢劫的方式不但简单,而且风险更小。刘某为何弃简单而选麻烦呢?原因将在下面谈。
最后从本案案情看,根据汉语字词解释和本案客观表现,笔者认为刘某在此案中是“有劫无持”。劫持在汉语中的解释是要挟、挟持的意思。“持”在《高级汉语词典 》的解释是:形声。从手,寺声。本义:拿着、握住。如:持笔、持枪、持牢(把稳) ...。二字在这里是挟持,即以某种方式控制某一对象。
刑法中的劫持同样是指以暴力或以暴力相威胁或其他方式控制某一对象。如劫持人质、劫持飞机、汽车等,都是以暴力的方式控制人质、飞机和汽车。由控制来达到某一目的,是劫持行为的终极目的。
在本案中,刘某虽然实施了暴力的方式,将车劫了,但他并没有采取进一步的行为来控制汽车和车上人员。如果刘某真正想以劫持汽车的方式来达到让司机送他去金川会女友,他完全有能力来达到他的目的。比如说他完全可以拿刀逼住车上一人,胁迫下车司机再上车为其开车就成。刘某之所以没有控制车上人员下车,是刘某并不想真正以暴力的方式来达到其目的。说穿了,刘某的行为只是想坐霸王车。他拿刀只是吓唬一下,并不打算将事情搞大。这就是其“有劫无持”的真正原因。也是刘某为什么不选择抢劫的方式来达到目的的真正原因——因为刘某一开始就不想犯罪。
综上所述:刘某的行为因其社会危害性不大,只是一般的违法行为,不应以犯罪论。

呼和浩特市新城区人民检察院
二○○四年十一月三十日
电子信箱:HS007@126.COM 电话:13848154489




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齐齐哈尔市劳动力市场管理办法

黑龙江省齐齐哈尔市人民政府


齐齐哈尔市劳动力市场管理办法



(2002年8月16日齐齐哈尔市人民政府第77次常务会议审议通过 2002年10月21日齐齐哈尔市人民政府令第7号公布)



第一章 总则

第一条 为保护劳动者和用人单位的合法权益,发展和规范劳动力市场,促进就业,根据《中华人民共和国劳动法》和《黑龙江省劳动力市场管理条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内的劳动者求职与就业、用人单位招用人员和各类职业介绍机构从事职业介绍活动,适用本办法。

第三条 劳动力市场管理应当遵循资源配置规律,坚持统筹规划、规范管理、有利于平等竞争和促进劳动力有序流动的原则。

第四条 各级人民政府应当把培育和发展劳动力市场纳入当地国民经济和社会发展规划,坚持积极的就业方针,鼓励和引导劳动者多形式、多渠道实现就业,确保劳动力资源得到合理开发和有效配置,促进经济发展,保持社会稳定。

第五条 县级以上劳动和社会保障行政部门负责本行政区域内的劳动力市场管理工作并组织实施本办法。

县级以上劳动和社会保障行政部门可以委托所属劳动就业服务机构具体办理本行政区域内劳动力市场有关事务,组织、指导各类职业介绍机构为劳动者和用人单位提供就业服务。

各级财政、物价、工商、税务、民政、公安等部门应按各自职责做好劳动力市场管理工作。

第六条 各级劳动和社会保障行政部门应当建立劳动和社会保障年检制度,对各类职业介绍机构和用人单位执行劳动和社会保障法律、法规及有关规定的情况进行监督检查。

第七条 任何组织和个人对违反本办法的行为有权投诉和举报。

第二章 求职与就业

第八条 凡年满16周岁,有劳动能力,有就业要求并符合其他法律规定者,均可以通过职业介绍机构介绍或直接联系用人单位等渠道实现就业。

劳动者就业前,应当接受必要的职业教育或职业培训。实行劳动预备制度,在城镇就业的普通初、高中毕业生首次就业前,应当参加劳动预备制培训。

第九条 劳动者从事国家规定实行就业准入的职业的,须持有职业技能鉴定机构颁发的相应的职业资格证书。

第十条 在法定劳动年龄内、有劳动能力且有就业要求的城镇失业人员,应当到户籍所在县(市)、区劳动就业服务机构进行失业登记,申领《求职证》。

进行失业登记时,没有就业经历的人员,须持本人身份证件和证明原身份的有关证明;有就业经历的失业人员,还须持原单位出具的终止或者解除劳动关系的证明。

第十一条 劳动者进入各类职业介绍机构求职时,应持本人身份证明、《求职证》和用人单位要求的有关证明材料。

劳动者求职择业时,有权要求用人单位和职业介绍机构如实提供与其择业有关的情况。

第十二条 劳动者跨行政区域求职就业,应当按国家和省的有关规定办理相关手续。

第三章 招用人员

第十三条 用人单位招用人员,应当面向社会,公开招收,公平竞争,择优录用,不得以性别、民族、种族为理由拒绝录用或提高录用标准。

第十四条 用人单位可以通过下列途径自主招用人员:

(一)委托职业介绍机构;

(二)举办劳动力交流洽谈活动;

(三)通过大众传播媒介刊播招用信息;

(四)利用互联网进行网上招聘;

(五)其他合法途径。

第十五条 用人单位应当优先招用下岗、失业职工,帮助其实现再就业。

第十六条 用人单位招用人员时,不得有下列行为:

(一)提供虚假招聘信息;

(二)招用无合法证件的人员;

(三)向求职者收取招聘费用;

(四)向被招用人员收取保证金或抵押金;

(五)扣押被招用人员的身份证等证件;

(六)以招用人员为名牟取不正当利益或者进行其他违法活动。

第十七条 用人单位委托职业介绍机构招用人员时,应当出示本单位证明材料、营业执照(副本)或者其他法人登记文件、招用人员简章和经办人员身份证件。

招用人员简章应当包括用人单位基本情况、招用人数、职业工种、岗位要求、招用条件、社会保险、劳动报酬、福利待遇、劳动保护等内容。

第十八条 用人单位招用国家规定须持证上岗的技术工种人员,应执行《招用技术工种从业人员规定》。

第十九条 用人单位通过报刊、广播、电视等传播媒介发布招用人员信息,应当提交当地劳动和社会保障行政部门同意刊播的证明。未提交前述证明的,各类传播媒介不得刊发。

第二十条 用人单位应当自确定招用之日起3个工作日内,与被招用人员依法签订书面劳动合同并参加社会保险。

第二十一条 劳动合同期限不满6个月的,不得约定试用期;劳动合同期限满6个月不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限满1年不满2年的,试用期不得超过2个月;劳动合同期限满2年不满3年的,试用期不得超过3个月;劳动合同期限满3年的,试用期不得超过6个月。

试用期包括在劳动合同期限内。劳动者在试用期间未被证明不符合招用条件的,用人单位不得单方解除劳动合同。用人单位对同一个被招用人员只能试用一次。

用人单位应当向试用期间的劳动者支付报酬,其数额不得低于当地最低工资标准。

第二十二条 用人单位招用人员后,应当自录用之日起30日内,到当地劳动和社会保障行政部门办理招用备案手续和就业登记。劳动和社会保障行政部门应在3个工作日内予以办理。

用人单位与职工终止或者解除劳动关系后,应于7日内到当地劳动和社会保障行政部门办理备案手续。

第二十三条 劳动和社会保障行政部门应当及时开展空岗调查,了解用人单位空岗信息;用人单位应接受调查并主动报告空岗情况。

第四章 职业介绍

第二十四条 职业介绍机构分为公共职业介绍机构和营利性职业介绍机构。其中,公共职业介绍机构是指各级劳动和社会保障行政部门开办的公益性职业介绍服务机构,使用全国统一标识;营利性职业介绍机构是指由法人、其他组织和公民个人开办,从事营利性职业介绍活动的服务机构。

第二十五条 开办职业介绍机构应当具备下列条件:

(一)有明确的业务范围、机构章程和管理制度;

(二)具备开展职业中介业务所必备的固定场所、办公设施和5万元以上的开办资金;

(三)有3名以上取得相应职业资格证书的专职工作人员;

(四)法律、法规规定的其他条件。

第二十六条 职业介绍机构实行许可证制度。开办职业介绍机构应当经省劳动和社会保障行政部门批准并发放《职业介绍许可证》。

劳动和社会保障行政部门负责对当地职业介绍机构进行业务指导、人员培训和年度审验。

第二十七条 各类职业介绍机构开办审批程序:

(一)公共职业介绍机构,为市级劳动和社会保障行政部门开办的,应由市级劳动和社会保障行政部门提出申请,报省劳动和社会保障行政部门批准;为县级劳动和社会保障行政部门开办的,应由县级劳动和社会保障行政部门提出申请,经市劳动和社会保障行政部门审核,报省劳动和社会保障行政部门批准。

(二)营利性职业介绍机构,为群团组织开办的,经同级劳动和社会保障行政部门同意,报市劳动和社会保障行政部门审核,由省劳动和社会保障行政部门批准;为企事业单位及其他组织开办的,由该开办单位提出申请,经所在县(市)、区劳动和社会保障行政部门同意,报市劳动和社会保障行政部门审核,由省劳动和社会保障行政部门批准;为公民个人开办的,由该开办人提出申请,经县(市)、区劳动和社会保障行政部门同意,市劳动和社会保障行政部门审核后,报省劳动和社会保障行政部门批准。市、县(市)、区劳动和社会保障行政部门应分别在7个工作日内处理完毕,上报上级部门。

职业介绍机构开办者并应持劳动和社会保障行政部门的批准文件,到相应的登记管理机关进行登记。属于事业单位的,应到机构编制管理机关办理事业单位登记或备案;属于民办非企业单位的,应到民政部门办理民办非企业单位登记;开办营利性职业介绍机构的,还应持劳动和社会保障行政部门的批准文件,到工商行政管理机关办理企业登记注册。

第二十八条 公共职业介绍机构的有偿服务项目及收费标准按照国家和省的有关规定执行。

营利性职业介绍机构的收费标准参照国家和省的有关规定自主确定。

第二十九条 职业介绍机构可以从事下列业务:

(一)对具备就业条件的求职人员进行求职登记和对用人单位进行用工登记;

(二)为用人单位提供劳动力资源信息和咨询服务,推荐合格的求职者;

(三)为求职人员提供用工信息并为其提供求职咨询和就业指导;

(四)指导求职人员和用人单位签订劳动合同并到劳动和社会保障行政部门办理有关手续;

(五)经劳动和社会保障行政部门批准,组织职业招聘洽谈活动;

(六)经劳动和社会保障行政部门核准的其他服务项目。

公共职业介绍机构除从事前款规定的业务外,还可受劳动和社会保障行政部门的委托,按照国家有关规定从事劳动和社会保障事务代理业务。

第三十条 禁止职业介绍机构有下列行为:

(一)超出核准的业务范围经营;

(二)提供虚假信息;

(三)超标准收费;

(四)介绍求职者从事法律、法规、规章禁止从事的职业和活动;

(五)为不符合本办法规定条件及无合法证照的用人单位或者无合法身份证件的求职者进行职业介绍服务活动;

(六)以暴力、胁迫、欺诈等方式进行职业介绍活动;

(七)转借、转让、变造、伪造批准文件;

(八)以职业介绍为名牟取不正当利益或者进行其他违法活动。

第三十一条 职业介绍机构应当在中介服务场所显著位置明示合法证照、职业介绍许可证、服务项目、收费标准、监督机关名称和监督电话等并接受劳动和社会保障行政部门及其他有关部门的监督检查。

利用互联网开展职业介绍活动的,应当在其主页明示前款规定事项。

第三十二条 职业介绍机构应当按规定向批准机关如实填报有关统计报表。

第三十三条 职业介绍机构变更名称、地址或者停办,应当提前30日向原批准机关申请,办理相应手续并同时到有关登记部门办理变更或注销手续。

第三十四条 设立外商投资职业介绍机构以及职业介绍机构从事境外就业中介服务活动的,应当按照有关规定办理批准手续。

第五章 公共就业服务

第三十五条 各级劳动和社会保障行政部门开办的公共职业介绍机构应当免费提供以下服务:

(一)向求职者和用人单位提供劳动和社会保障政策法规咨询;

(二)向下岗和失业职工及特殊服务对象提供就业指导和职业介绍;

(三)在中介服务场所公开发布当地岗位空缺、职业供求分析、劳动力市场工资指导价位和职业培训等信息;

(四)办理失业、就业登记,招用和终止、解除劳动合同备案等项事务;

(五)为下岗职工和失业职工及特殊服务对象提供职业技能培训;

(六)劳动和社会保障行政部门指定的其他有关服务内容。

第三十六条 乡、镇、街劳动就业服务机构,实行劳动就业事务管理与职业介绍合署办公形式,其工作职能是:

(一)本区域内的劳动力资源开发与管理;

(二)开展职业技能培训;

(三)开展职业介绍活动;

(四)组织农村劳动力转移;

(五)县级以上劳动和社会保障行政部门赋予的其他职能。

第三十七条 对残疾人、享受当地最低生活保障待遇的人员、退出现役的军人和随军家属等特殊服务对象的求职,应当给予优先照顾并督促用人单位遵守有关法律、法规、规章规定,保障特殊群体求职人员的就业权利。

第三十八条 县级以上劳动和社会保障行政部门应视条件,依托公共职业介绍机构,建立综合性服务场所,集中为用人单位和劳动者提供服务。

综合性服务内容包括:就业登记、职业介绍、失业管理、社会保险、职业培训、劳动事务代理、劳动合同鉴证等。

公共职业介绍机构应当实行计算机管理与服务,建立用人单位和求职者资源信息库并实现就业服务、失业保险、就业培训等信息的计算机联网。

第三十九条 公共职业介绍机构提供免费服务所需费用,劳动力市场信息网络建设和运行维护费用以及对失业人员免费培训的补贴费用(不含享受失业保险待遇人员),按照有关规定从各级财政安排的城镇就业补助费中列支。

失业人员领取失业保险金期间接受职业培训、职业介绍的补贴,按照有关规定从失业保险金中支出。

各级劳动和社会保障行政部门应当根据财政部门的预算编制要求,编制本级城镇就业补助费年度预算,报同级财政部门审批后执行。

各级人民政府应坚持统一规划,合理布局,强化管理的原则,培育和发展各种形式的专业劳务市场。

第六章 罚则

第四十条 违反本办法规定,未经批准擅自设立职业介绍机构或者未经批准擅自从事职业介绍活动的,由劳动和社会保障行政部门予以取缔并处以10000元至30000元罚款;有违法所得的,没收违法所得。

第四十一条 用人单位有本办法第十六条所列行为之一的,由劳动和社会保障行政部门责令改正并处以3000元至5000元罚款。

第四十二条 用人单位违反本办法规定,未在规定期限内与被招用人员依法签订书面劳动合同的,由劳动和社会保障行政部门责令限期改正。

第四十三条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由劳动和社会保障行政部门给予处罚:

(一)转借、转让、变造、伪造《职业介绍许可证》的,收回《职业介绍许可证》,没收违法所得并处以10000元至20000元罚款;

(二)介绍未满16周岁的未成年人就业或者介绍未成年人从事禁忌劳动的,责令改正并按照每招用1人2000元的标准予以罚款,对直接责任人员由其单位或者上级主管部门给予行政处分;

(三)介绍或者招用求职人员从事法律、法规、规章禁止从事的职业或者活动的,责令其终止介绍或者招用活动并处以5000元至10000元罚款,同时由原批准机关收回《职业介绍许可证》;

(四)以欺诈方式进行职业介绍活动的,收回《职业介绍许可证》,责令改正并处以3000元至5000元罚款;

(五)擅自从事涉外职业介绍活动的,责令停业并按照每介绍1人1000元至5000元的标准予以罚款,同时没收违法所得。

第四十四条 违反本办法规定,用人单位招用人员后未办理有关手续的,由劳动和社会保障行政部门责令补办手续;逾期不补办手续的,按照每招用1人500元的标准予以罚款。

第四十五条 按本办法规定应由劳动和社会保障行政部门进行的处罚,被处罚者所在地在县(市)行政区域内的,由县(市)劳动和社会保障行政部门予以处罚;被处罚者所在地在市区(龙沙、铁锋、建华、碾子山、富拉尔基、梅里斯、昂昂溪等七区)且为市属以上(含市属)机关、团体、企事业单位及外埠驻本地用人单位的,由市劳动和社会保障行政部门予以处罚,其他被处罚者由其所在地的区劳动和社会保障行政部门予以处罚。

第四十六条 违反本办法第十九条、第三十条第(一)项规定的,由工商部门依照有关规定予以处罚。

违反本办法第二十八条第一款规定的,由物价部门依法予以处罚。

第四十七条 实施处罚应执行《中华人民共和国行政处罚法》规定,罚款应使用全省统一票据并按本市有关罚缴分离的规定执行。

第四十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》申请行政复议或者提起行政诉讼。

第四十九条 劳动和社会保障行政部门或者有关部门及其工作人员在劳动力市场管理工作中,有下列行为之一的,对其主管人员和直接责任人员依法给予行政处分:

(一)违反规定发放就业证、卡的;

(二)无正当理由对应当许可、批准的事项不予许可、批准或者逾期不做答复也不说明理由的;

(三)对违反本条例的行为不查处或者不及时查处的;

(四)无法定依据或者超过法定种类、幅度实施行政处罚的;

(五)违反法定程序规定实施行政处罚的;

(六)对罚没款、罚没物品违法予以处理的;

(七)利用职务的便利,索取或者收受他人的财物,情节轻微的;

(八)其他依照法律、法规和规章规定,应承担行政执法过错责任的行为。

第五十条 违反本办法规定,对当事人造成损害的,应当承担赔偿责任;触犯《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则

第五十一条 本办法由市人民政府负责解释。

第五十二条 本办法自2002年11月21日起施行。齐齐哈尔市人民政府1988年11月7日颁布的《齐齐哈尔市劳务市场管理暂行办法》同时废止。


企业专利工作管理办法(试行)

国家知识产权局 等


企业专利工作管理办法(试行)


总则
第一条 为规范企业专利工作,充分发挥专利制度在企业发展中的作用,促进企业技术创新和形成企业自主知识产权,推动企业加强对知识产权的管理、保护和利用,制定本办法。
第二条 企业专利工作的任务是充分依靠和运用专利制度,使专利机制成为促进企业技术创新的一个主要动力机制和保护机制,鼓励和调动企业职工的积极性,为企业技术创新以及生产、经营全过程服务。
第三条 国务院专利工作行政主管部门、宏观经济调控部门共同负责对企业专利工作进行宏观指导和协调。
企业的专利状况指标及专利管理水平作为评价考核企业经营管理水平和技术创新工作业绩的重要依据。
第四条 本办法适用于国有企业及国有控股企业(以下简称企业),其它企业可参照执行。企业应根据本办法并结合自身状况建立和完善各项具体专利管理规章制度。
地方各级专利管理机关、宏观经济调控部门可以根据本办法及相关法规政策制定适合本地企业情况的具体实施措施办法。

第一章 企业专利工作人员及机构
第五条 有条件的企业应配备专职专利工作人员,建立专门机构。其他企业可根据工作需要,明确承担专利工作的机构和专职或者兼职人员。
企业专利工作机构的具体组织结构及管理模式,可根据本办法要求并结合企业自身情况灵活建制。企业主要负责人应主管和统筹企业专利工作。
第六条 企业缺乏条件配备专利工作者,可以从社会中介机构聘请具有注册执业资格的专业人员任企业专利顾问,帮助企业开展专利工作。
企业专利顾问应严格按照执业要求履行职务,保守企业秘密。
第七条 企业要明确企业专利工作者、企业专利顾问的工作任务和职责,提供工作条件,保障他们应有的权利,支持他们参加专利以及其它相关业务的培训、交流等活动。
第八条 各级专利管理机关应对企业专利顾问及其执业活动予以业务指导。要适时组织企业专利工作者、企业专利顾问开展业务培训及业务交流等活动。

第二章 专利产权管理
第九条 企业要制定适应本企业情况的覆盖企业各相关环节的专利产权管理制度。企业专利产权管理的内容包括:
(一)专利技术开发;
(二)专利申请、维持、放弃的确定,职务与非职务发明的审查;
(三)专利评价、评估;
(四)专利资产运营,包括专利权转让、许可贸易、运用实施,专利作价投资,专利权质押等;
(五)企业技术活动中形成的与专利申请相关技术档案的管理及对技术人员业务活动的规范;
(六)对涉及专利技术开发权益的流动人员相关活动的规范;
(七)专利权保护,包括专利侵权监视、专利诉讼及专利权边境保护等;
(八)其它企业专利产权管理事项。
第十条 企业要建立职工发明创造、申请专利的申报与审查制度,制订具体申报、审查程序和办法。
大中型企业可在基层技术单位(项目组)及其它必要的企业基层单位指定兼职专利联络员,由专利联络员配合企业专利工作机构或企业专利顾问开展发明创造、申请专利的申报等工作。
第十一条 企业对做出的发明创造,应进行分析评价,凡应该申请专利的,及时申请国内外专利。
对符合申请专利的发明创造应先提出专利申请,取得专利申请日后,再进行科技评价、评估、评奖、产品展览与销售等会导致技术发明公开丧失新颖性的活动。
对于不适于申请专利的发明创造,一般应将其纳入企业技术秘密保护范围,从本企业专利战略及经营实际出发需要公开的除外。
第十二条 企业职务发明创造在申请专利前,有关人员应对该发明创造保密。企业职工调离、离退休,或者外来学习进修、临时工作人员在离开企业前,应将其从事、参与企业技术工作的技术资料交给企业,并承担保密义务。未经企业许可,不得擅自发表涉及应予保密内容的文章,不得将属于企业的发明创造申请个人专利。
第十三条 职工将其非职务发明创造申请专利,企业应予支持,不得压制和侵犯其专利申请权和专利权。需要企业出具证明的,由企业审查确认后,出具非职务发明证明。
职工就其做出的发明创造的职务与非职务性质与企业发生争议的,可提请当地专利管理机关处理,确认为非职务发明的,由专利管理机关为其出具处理决定。
第十四条 企业与其它单位签订有关技术开发的合同,或者签订其它在将来履行中可能产生发明创造的合同时,合同应明确发明创造的专利申请权和专利权的归属。
对于跨单位学习进修、合作、工作的人员及企业临时聘用人员,企业应当事先就该人员在学习、工作中做出的发明创造的专利申请权及专利权归属与其本人及接受或派出单位签订合同。未签订合同或者合同规定不明确的,其专利申请权和专利权的归属按照国家有关规定处理。
第十五条 需向国外申请专利的项目,企业应进行可行性论证。
企业建立中外合资、合作企业时,外方以技术、设备、产品作投资的,企业应就所涉及的专利和相关技术领域进行专利检索和论证。
企业与外方签订涉及专利或将来可能涉及专利问题的涉外合同,应对专利事宜或可能涉及的专利事宜作明确约定。
第十六条 企业对其专利或专利申请,应依法及时交纳年费或申请维持费,维持其有效。对拟在法定期限届满前放弃或终止的专利和专利申请,要予以论证确认并建立管理档案。
第十七条 企业应依法维护其专利权益。发生被侵权,或者与他方产生专利侵权纠纷或其它专利纠纷的,及时采取措施,必要时请求专利管理机关处理,或向人民法院起诉。
企业职工有权保护本企业的专利权不受侵犯。发现侵犯本企业专利权行为,应及时向企业报告,并帮助做好调查取证工作。
企业专利权益涉及海关保护的,要按照知识产权海关保护条例要求,及时向海关总署申请办理专利权海关保护备案。
企业应避免侵犯他人专利权。
第十八条 企业要定期对专利权及专利申请状况进行统计分析与评估,估算企业专利资产,并将其纳入企业财会核算管理体系,作为企业经营决策的依据。
企业联营、兼并及对外合资、合作,开展重大技术贸易,涉及专利的企业应依照国家有关规定进行专利资产评估。企业开展上述专利资产评估应委托符合执业要求的中介机构完成。

第三章 专利信息利用
第十九条 企业要建立适合本企业的专利信息利用机制。
大中型企业应逐步建立企业专利信息数据库,有条件的企业要建立企业专利信息计算机管理系统。缺乏条件建立专利信息数据库的企业可依托社会专利信息中介机构与专利信息网络利用专利信息。
企业专利工作者、专利顾问要及时收集、研究与企业有关的专利信息,为企业技术创新、经营管理等相关企业活动提出对策。
第二十条 地方专利管理机关、宏观经济调控部门应采取措施促进专利信息的传播、开发和利用。要鼓励和支持本地区专利信息网络建设,逐步建立本地区中国专利信息网网站。鼓励和支持社会专利服务中介机构开展专利信息服务。
第二十一条 企业在产品、技术研究开发立项之前,应进行专利文献检索,在研究开发过程中及完成后,要进行必要的跟踪检索。企业研究开发项目进行鉴定验收时应有专利检索报告。
企业技术创新项目申请列入政府经济科技计划或者政府参与投资的,项目审批部门应当要求项目承担企业提供专利检索报告作为审批立项的依据之一。项目取得阶段性成果或完成后,承担企业向项目审批部门申报时,申报材料应提供项目所涉及技术领域的新的专利检索报告,及项目中产生的发明创造是否申请专利的说明。
第二十二条 企业开展对外贸易有下列情形之一的,应进行项目专利检索:
(一)技术、成套设备和关键设备的进出口;
(二)未在国内销售过的原材料和产品的进口;
(三)未在其他国家和地区销售过的原材料和产品的出口。
第二十三条 对企业重大的新技术、新产品研究开发项目,或者企业具有重大市场前景需要申请外国专利的技术创新成果,企业要进行项目专利战略研究,提出专利战略分析报告。

第四章 考核评价与扶持措施
第二十四条 企业专利状况指标作为评价企业技术创新工作与专利工作的主要考核指标,包括:
(一)专利权、专利申请权拥有量指标,包括自主开发和引进的专利权、专利申请权;
(二)专利开发率指标,包括年度专利权、专利申请权数与同期研究开发投资额比,年度专利权、专利申请权数与企业技术人员数比等;
(三)专利收益指标,包括自主开发专利和引进专利的收益;
(四)企业专利管理状况,包括专利管理综合水平,专利产权管理状况,专利信息利用状况,制定与实施专利战略状况,专利收益分配与奖励状况等。
企业应将企业专利状况指标及专利管理要求纳入企业有关负责人任期考核目标。
第二十五条 国务院专利工作行政主管部门、宏观经济调控部门共同制定企业专利工作达标和优秀两级评价标准,对企业进行评价。由企业自愿申报,省级以上专利管理机关、宏观经济调控部门组织评价。
对专利工作优秀并符合有关要求的企业,纳入有关扶持企业计划或其它政策支持范围。
第二十六条 对于政府财政支持的科技计划项目所取得的新技术成果,除合同规定应向社会推广或保密外,项目承担企业可以申请专利,并可以有偿转让或自行实施,所得收益属于承担企业。
第二十七条 各级专利管理机关、宏观经济调控部门应优先将拥有自主专利权并符合有关条件的高新技术项目推荐纳入国家有关经济和科技计划。优先向社会推荐有自主专利权的高新技术产品。对拥有自主专利权且形成一定产业规模具有市场前景的新产品和新技术,采取倾斜支持政策。
地方可以根据本地情况制定鼓励支持专利技术实施和产业化的具体措施。鼓励和支持地方建立专利基金,鼓励企业建立企业的专利基金。
第二十八条 鼓励和支持企业依托高等院校、科研院所等社会技术力量开展以专利为目标的技术创新活动。支持高等院校、科研院所及技术持有人以专利权入股,与企业合作建立新的经营实体。鼓励企业从高等院校或科研院所引进专利进行技术创新。
第二十九条 地方专利管理机关应鼓励发展面向企业服务的社会专利中介服务机构,引导帮助本地区成立企业专利工作者协会、专利顾问协会等有关企业专利工作的社会团体组织,并予以业务指导。

第五章 利益分配与奖励
第三十条 企业要根据专利法及实施细则和国家相关政策规定要求,建立企业内部合理的专利利益分配与奖励制度。对企业专利发明人或设计人作出的专利及其实施效益定期评价,兑现应分配利益与奖励。
专利利益分配与奖励应与专利发明人、设计人的贡献和专利实施效益对应。专利利益分配与奖励形式可以用股权分配,一次性支付应分配金额,或者按实施效益的一定比例提成等符合国家政策的形式。
第三十一条 企业开展专利利益分配与奖励,对专利及其实施效益评价时,可以组织专门委员会依国家规定的评价要求评价。
第三十二条 职务专利发明人、设计人对企业关于其职务专利及实施效益的评价与利益分配、奖励持严重异议的,可以向企业所在地专利管理机关申诉和请求处理。申诉事实成立的,专利管理机关可以督促企业重新进行评价及分配、奖励,或者直接依法作出处理。企业对专利管理机关的处理决定应予履行。
第三十三条 在依托产学研合作的企业技术创新活动中,对高等院校、科研院所的专利完成人及专利实施的主要完成人,企业应支付与其实际贡献相当的报酬,可以用股权收益分配等符合国家政策的形式支付报酬。
企业可以在研究开发前订立的合同中约定研究开发完成后取得专利权及专利实施后,给予专利完成人的分配比例。
第三十四条 企业应将专利发明与设计成绩作为考核技术人员工作的重要依据。
企业在聘任技术人员职务和给予相关奖励时,应将其申请专利和获专利权情况,作为考核的主要依据之一。
企业技术人员所作出职务专利产生突出效益的,可作为有突出贡献的专业人员,在评定技术职务时破格晋升。
第三十五条 企业开展技术创新项目的鉴定验收与奖励时,应将项目申请专利及获专利权情况作为重要考评依据。
第三十六条 各级专利管理机关、宏观经济调控部门要适时表彰专利技术创新成绩显著的企业、优秀项目和先进个人,在企业专利工作中做出突出贡献的企业专利工作机构、专利工作者、专利顾问以及其他专利工作人员。
在企业专利工作中做出显著成绩获得表彰、奖励的人员,其成绩作为职务聘任和晋升的主要依据之一。

第六章 责任与处罚
第三十七条 企业可以依据本办法制定本企业具体的责任追究制度。对违反本办法规定,造成企业专利资产和其他财产损失的,给予责任人员行政处分。
第三十八条 未及时申请专利或忽视专利权保护工作造成企业严重损失的,企业有关负责人及直接责任者应按国家政策法规和企业规定承担责任。
职工将职务发明创造以非职务发明创造申请专利的,或者有其它严重违反本办法规定侵犯、损害企业权益行为造成企业严重损失的,企业应依法采取措施,追究其应承担的责任。
第三十九条 企业专利顾问玩忽职守、履行职责不当或者泄露秘密,造成企业损失的,依据有关法律、法规和政策规定,承担相应责任。专利管理机关可根据有关规定视专利顾问过错情节作出相应处罚。

附则
第四十条 本办法由国家知识产权局与国家经济贸易委员会解释。
第四十一条 本办法自发布之日起施行。原中国专利局、国家经贸委、国家科委1994年颁布的《企业专利工作办法》(国专发管字〔1994〕第117号)同时废止。




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